Einleitung

Bundesrat und Bundestag haben diverse Änderungen des Schuldrechts verabschiedet. Ab 2018 kommt es zu Neuerungen im Bereich des Werkvertragsrechts, des Bauvertragsrechts, des Architekten- und Ingenieurvertragsrechts sowie des Kauf- und Reisevertragsrechts. 

Auswirkungen auf IT-Verträge

Die Änderungen im Bereich des Werkvertragsrechts wirken sich auch auf IT-Verträge aus: IT-Projektverträge können Werkverträge eingestuft werden, wenn die Erstellung einer Software geschuldet oder die Veränderung etwa des Programmcodes einer bereits bestehenden Software Vertragsgegenstand ist. Beispielhaft kann die Anpassung von Standardsoftware anhand kundenspezifischer Anforderungen genannt werden. Im Gegensatz zum Dienstvertrag steht beim Werkvertrag die Erfolgsbezogenheit der Unternehmerverpflichtung im Vordergrund. Maßgeblich ist im Einzelfall der Schwerpunkt der Leistungsbeschreibung. Ein Werkvertrag und die Regelungen des Werkvertragsrechts können nicht durch die Bezeichnung als „Dienstvertrag“ umgangen werden, sofern nach der vertraglichen Leistungsbeschreibung Erfolg geschuldet ist. 

In Abgrenzung dazu sind die Normen aus der kaufrechtlichen Mängelhaftung insbesondere für die dauerhafte Überlassung von Standardsoftware anzuwenden. Standardsoftware wird als vorgefertigtes Produkt weitestgehend ohne anwenderbezogene Anpassungen angeboten. 

Reichweite und Geltung der Änderungen im Werkvertragsrecht

Die Gesetzesänderungen treten am 01.01.2018 in Kraft und gelten für alle Verträge, die ab Jahresbeginn geschlossen werden. Auf bis zum 01.01.2018 geschlossene Verträge – selbst wenn sie erst nach dem 01.01.2018 erfüllt werden – finden die neuen Regelungen keine Anwendung.

Anlass der Gesetzesänderungen im Allgemeinen waren unter anderem der Zweck der Verbesserung des Verbraucherschutzes sowie die Umsetzung zweier Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs. 

Änderungen des Werkvertragsrechts im Einzelnen

Die Neuerungen des Werkvertragsrechts gestaltet der Gesetzgeber beispielsweise in der Regelung von Abschlagszahlungen, der Abnahmefiktion, der Kündigung aus wichtigem Grund, der Teilkündigung und der Mitwirkungspflicht beim Projektende.

Abschlagszahlungen

Im Werkvertragsrecht wird die Regelung zu Abschlagszahlungen angepasst, indem es zu einer Modifikation der Berechnungsgrundlage kommt. Im Rahmen des § 632a BGB-E wird nicht mehr auf den Wertzuwachs beim Besteller abgestellt, sondern künftig auf den Wert der Leistungen, die der Unternehmer vertraglich geschuldet und erbracht hat. Dabei kann der Besteller einen angemessenen Teil des Abschlages bei der nicht vertragsgemäßen Leistungserbringung durch den Anbieter verweigern. Damit soll insgesamt die Berechnung der Höhe der geschuldeten Abschlagszahlungen vereinfacht werden, wenn der Wertzuwachs beim Besteller und der Wert der geschuldeten Leistung beim Anbieter nicht identisch sind. Im Ergebnis erhöht sich dadurch das Risiko für den Besteller, welches aber in Bezug auf die Vereinfachung der Berechnung und die Einführung von Verbraucherschutzregelungen hinsichtlich des Bauvertragsrechts gem. § 650k BGB-E hinnehmbar erscheint. 

Für das IT-Recht bedeutet dies, dass Auftraggeber von IT-Projekten künftig einem höheren Risiko ausgesetzt sind, indem sie sich nun an den gesetzlich vorgeschriebenen Zahlungen orientieren müssen. In Zukunft ist zu erwarten, dass die Vertragsparteien verstärkt vertragliche Regelungen über die Höhe der Abschlagszahlungen vereinbaren. Eine große Bedeutung für die Praxis wird auch das Zurückbehaltungsrecht des Bestellers haben. Selbst bei wesentlichen Mängeln darf nur ein Teil, und nicht die ganze Leistung, zurückbehalten werden. Zuvor gab es hier eine Unterscheidung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Mängeln. Gem. § 640 Abs. 2 BGB-E kann der Besteller einen angemessenen Teil der Abschlagszahlung nur verweigern, wenn er behauptet, die Leistung sei nicht vertragsgemäß. 

Abnahme

Zum Zwecke der Beschleunigung des Abnahmeverfahrens und der Schaffung zusätzlicher Rechtssicherheit hinsichtlich der Fälligkeit der Vergütung gem. §§ 641, 640 Abs. 1 BGB kommt es nun zu einer Modifikation der Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 2 BGB-E. Ab dem 01.01.2018 tritt die Abnahmefiktion gem. § 640 Abs. 2 BGB-E ein, wenn der Besteller nicht innerhalb einer gesetzten angemessenen Frist die Abnahme unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Wenn der Besteller also keinen Mangel an dem Werk rügt, dann tritt trotz wesentlicher Mängel die Abnahmefiktion ein. Der Besteller unterliegt somit einer Handlungspflicht, und muss auftretende konkrete Mängel innerhalb der gesetzten Frist rügen, ganz gleich, ob der konkrete Mangel wesentlich ist. Es ist nicht notwendig, alle Mängel anzugeben und weitere Mängel können nachgeschoben werden. Nicht ausreichend ist allerdings die Angabe eines ohne weiteres erkennbar vorgeschobenen Mangels oder eines ohne Zweifel unwesentlichen Mangels. Nur durch die Angabe eines Mangels verhindert der Besteller die Fiktion der Annahme verbunden mit einer Beweislastumkehr. 

Es kann festgestellt werden, dass für den Auftraggeber im IT-Projektgeschäft darin eine Neuerung zu seinen Lasten liegt. Wann ein „Mangel“ im Sinne des IT-Rechts vorliegt, kann nicht pauschal beantwortet werden. Es kommt auf die Vereinbarungen der Vertragsparteien im Einzelfall an. Dementsprechend breit gefächert ist die Rechtsprechung zum Mängelbegriff im IT-Recht. Wenn der Besteller eine Funktionsstörung rügt, kann es sich hierbei um einen Teilmangel oder um einen selbständigen Mangel handeln. Aufgrund dessen bleibt zweifelhaft, ob das Ziel der gerechten Interessen-, Risiko und Belastungsverteilung dadurch gewahrt wird. Jedoch reicht bei der Rüge die Angabe „eines“ Mangels, an den gem. § 640 Abs. 2 S. 1 BGB-E keine hohen Anforderungen gestellt werden. 

Kündigung

Erstmals normierte der Gesetzgeber sowohl für den Besteller als auch den Unternehmer ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund in § 648a BGB-E, das neben der bisherigen Kündigungsmöglichkeit gem. § 649 BGB, ab 2018 gem. § 648 BGB-E, steht. Dabei knüpft § 648a BGB-E an die Regelung zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen an, §§ 648a Abs. 3, 314 Abs. 2, 3 BGB-E. Zum Zweck der Rechtssicherheit schließt der Gesetzgeber an die außerordentliche Kündigungsmöglichkeit an, die bislang auf Richterrecht beruhte. 

Für das IT-Vertragsrecht bedeutet dies, dass ein Softwareerstellungsvertrag bei einer Kündigung aus wichtigem Grund durch den Verweis des § 648a Abs. 3 BGB-E auf § 314 Abs. 2 und 3 BGB wie ein Dauerschuldverhältnis behandelt werden dürfte. Eine Kündigung ist dann gem. § 314 Abs. 2 S. 1 BGB erst nach erfolgloser Abmahnung beziehungsweise Fristsetzung möglich, es sei denn, der Schuldner verweigert die Leistung ernsthaft und endgültig, §§ 314 Abs. 2 S. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB, der Schuldner leistet nicht termin- oder fristgerecht, §§ 314 Abs. 2 S. 2, 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB, oder es liegen bestimmte Umstände vor, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen, § 314 Abs. 2 S. 3 BGB. 

Gem. § 648a Abs. 5 beschränkt sich der Vergütungsanspruch des Unternehmers auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen. Die nicht erbrachten Leistungen kann der Unternehmer im Rahmen eines Schadensersatzes gem. §§ 280 ff. BGB geltend machen, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind. Ein Anspruch auf Schadensersatz steht beiden Parteien zu, § 648a Abs. 6 BGB-E. Ersatzfähig ist unter anderem auch der Anspruch auf Schadensersatz des bis zur Kündigung entstandenen Verzögerungsschadens gem. §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB oder des Schadens wegen eines Mangels gem. § 634 Nr. 4 BGB. 

Teilkündigung

Die in § 648a Abs. 2 BGB-E neu eingeführte Teilkündigung ermöglicht die Kündigung eines abgrenzbaren Teils des geschuldeten Werks. Positiv zu sehen ist, dass ein IT-Projekt im Ganzen somit nicht unbedingt scheitern muss, sondern beispielsweise zwischen erbrachter und noch ausstehender Leistung differenziert werden kann.

Um das Recht der Teilkündigung nutzen zu können, wird es für die Parteien in IT-rechtlichen Schuldverhältnissen unerlässlich sein, ihre Projekte in klare Einheiten abzugrenzen. 

Mitwirkungspflichten nach ausgesprochener Kündigung

Die Vertragsparteien müssen bei der Feststellung des Leistungsstandes nach ausgesprochener Kündigung mitwirken. Das ergibt sich aus § 648a Abs. 4 BGB-E. Diese Verpflichtung greift für den Zeitpunkt nach einer Kündigung und soll einen Anreiz zur Vorbeugung eines Streites über den Umfang der bisher erbrachten Leistungen durch die Mitwirkung bei der Feststellung der quantitativen Bewertung schaffen. Ein Verstoß gegen diese Pflicht in Form der Verweigerung oder des Fernbleibens bei dem festgelegten Termin der Feststellung des Leistungsstandes führt zu einer Beweislast dieser Partei nach § 648a Abs. 4 S. 2 BGB-E. Dann wird die Behauptung der anderen Partei bezüglich der bereits erbrachten Leistungen als richtig vermutet. Davon wird aber eine Ausnahme gemacht, wenn die Partei das Fernbleiben nicht zu vertreten hat und die andere Partei darüber unverzüglich in Kenntnis setzt, § 648a Abs. 4 S. 3 BGB-E. 

Im IT-Recht hat die Neuerung der Mitwirkungspflicht die Folge, dass die Partei, die sich auf einen abweichenden Leistungsstand berufen möchte, die Beweislast dafür trägt. Zudem ist es in der Praxis relevant, dass die Beweislast bereits mit Mitwirkungsverweigerung oder Fernbleiben am Termin auf diese Partei übergeht. 

Weitere Änderungen ab 2018 

Es kommt ab dem 01.01.2018 auch zu Änderungen der kaufrechtlichen Mängelhaftung, indem der Verkäufer nun dem Käufer gegenüber verpflichtet ist, gem. § 439 Abs. 3 S. 1 BGB-E verschuldensunabhängig die Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und für den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen. Zu ersetzen sind sämtliche erforderlichen Aufwendungen, die zum Zweck der Nacherfüllung anfallen. Bei der Entfernung und Anbringung einer mangelfreien Sache sind die Aufwendungen erforderlich, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Käufer aufgrund einer sachkundigen Beratung oder Feststellung für eine vertretbare, also geeignete und Erfolg versprechende, Maßnahme erbringen konnte und musste. Zwar handelt es sich hierbei um dispositive Vorschriften, es ist also grundsätzlich möglich, sie vertraglich abzubedingen, jedoch ist bei der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im B2C-Bereich bei Software-AGB im Rahmen einer Umgehung der Verpflichtung zum Ersatz der Ein- und Ausbaukosten Vorsicht geboten, damit die gesamte Klausel nicht unwirksam nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist. Im B2B-Bereich können weniger strenge Anforderungen an eine Umgehung gestellt werden. 

Insgesamt haben die Änderungen des Schuldrechts nicht zu unterschätzende Auswirkungen auf IT-Projektgeschäfte. Den Auftraggeber treffen künftig mehr Pflichten, insbesondere die Mitwirkungspflicht bei der Abnahme sowie bei der Feststellung des Leistungsstandes. Auch die nun AGB-feste Kostentragungspflicht für den Ein- und Ausbau von IT-Produkten bringt eine lang umstrittene Änderung mit sich.