Kategorie: Rechtsprechung

Das OLG Düsseldorf hat am 4. Juni 2019 entschieden, dass das Hotelbuchungsportal Booking Hotelbetreiber verpflichten kann, Hotelzimmer auf der Webseite des Hotels nicht günstiger anzubieten als auf der Seite des Portalbetreibers. 

Hintergrund

Ausgangsgegenstand war ein Verbot des Bundeskartellamtes vom 20. Dezember 2013, welches es Buchungsportalen nicht gestattete, Hotels dazu zu verpflichten auf ihrem Portal die günstigsten Zimmerpreise, die höchstmögliche Zimmerverfügbarkeit und die jeweils günstigsten Buchungs- und Stornierungskonditionen im Internet anzubieten (so genannte „weite Bestpreisklausel“). Dies hat das Bundeskartellamt damit begründet, dass die vereinbarte Bestpreisklausel gegen § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV verstößt. Nach Auffassung des Bundeskartellamtes schränken weite Bestpreisklauseln den Wettbewerb zwischen den Hotelbuchungsplattformen ein. Dies betrifft vor allem Buchungsportale, die niedrige Provisionen von den Hotels verlangen, so dass sie keine niedrigeren Hotelpreise anbieten können. Auch Marktzutritte neuer Plattformanbieter werden erschwert, wenn sie denselben Preis wie bestehende Wettbewerber anbieten müssen. Auch die darauf von den Portalbetreibern modifizierte Praxis der „engen Bestpreisklauseln“ untersagte das Bundeskartellamt am 22. Dezember 2015. Die „enge Bestpreisklausel“ sieht vor, dass Buchungsportale die Hotels verpflichten können auf der Hotelseite keine günstigeren Preise anzubieten als auf der Seite des Buchungsportals.

Begründung

Das OLG Düsseldorf hat dieses Verbot nun aufgehoben. Begründet wurde dies mit dem überwiegenden Interesse der Buchungsportale zu verhindern, dass Nutzer auf Hotelbuchungsportalen nur nach dem günstigsten/ansprechendsten Hotel suchen, um die Buchung letztlich auf der (günstigeren) Hotelseite oder einem Portal eines Wettbewerbers durchzuführen, statt auf der Seite der Buchungsplattform (so genannte „Trittbrettfahrerproblematik“).

In einem vorangegangenen Urteil (VI-Kart 1/14 (V) vom 9.1.2015) nahm das Gericht noch einen Verstoß gegen den freien Wettbewerb an. Damals hat es argumentiert, dass eine enge Bestpreisklausel den Wettbewerb der Hotelportale untereinander einschränken würde. Eine solche Klausel würde den Hotelportalen den Anreiz nehmen, den Hotels niedrigere Vermittlungsprovisionen anzubieten, um im Gegenzug die Möglichkeit zu erhalten, die Hotelzimmer über ihr Portal zu günstigeren Preisen und Konditionen anbieten zu können. Das OLG Düsseldorf folgte der Ansicht des Bundeskartellamtes, wonach ein Anteil eines Buchungsportals von über 30% am Markt, keine Ausnahme vom § 2 Abs. 1 GWB und Art. 101 Abs. 3 AEUV i.V.m. Art. 2 der Vertikal-GVO 330/2010/EU rechtfertigt (BKartA, Beschl. v. 20.12.2013 – B9 66/10).

Im Urteil vom 4. Juni 2019 (VI-Kart 2/16 (V)) nahm das OLG Düsseldorf nun eine Anpassung seiner bisherigen Rechtsprechung vor. Dabei stützt sich das Gericht auf das Ergebnis einer Hotel- und Kundenbefragung. Demnach sind die Klauseln nicht wettbewerbsbeschränkend, sondern vielmehr notwendig, um einen fairen und ausgewogenen Leistungsaustausch zwischen den Portalbetreibern und den vertragsgebundenen Hotels zu gewährleisten.

Nach Ansicht des OLG Düsseldorf ist: „Die Vereinbarung zur Raten- und Bedingungsparität (…) notwendig, um einen fairen und ausgewogenen Leistungsaustausch zwischen den Beteiligten als Portalbetreiber und den vertragsgebundenen Hotels als Abnehmer der Vermittlungsdienstleistung zu gewährleisten, und sie geht weder zeitlich noch räumlich oder sachlich über das zur Zielerreichung Erforderliche hinaus.“

Es sei nicht hinnehmbar, dass das Hotel einerseits durch die Listung auf dem Buchungsportal profitiert, indem Kunden sich Bilder, Rezensionen und einen direkten Leistungsvergleich mit anderen Hotels einholen können, diese dann aber die Buchung nicht auf dem Buchungsportal fortführen, da der Preis auf der Seite des Hotels niedriger ist. Ohne die Listung auf booking.com wäre das Hotel eventuell gar nicht vom Kunden gefunden worden. Dies stelle ein illoyales und treuwidriges Ausnutzen der Vertragsanstrengungen von Booking dar, wenn das vertragsgebundene Hotel nach dem Abschluss des Hotelportalvertrages zwar die Vorteile der Hotelportalleistungen in Anspruch nimmt, durch eine Preis- oder Konditionenunterbietung anschließend aber die Buchungen auf sich selbst umleitet und dadurch das Entstehen des Vergütungsanspruchs für Booking verhindert. Hotels müssen auch im Offline-Vertrieb – d. h. über Rezeption, Telefon, E-Mail, auf dem Postweg oder über ein Reisebüro – die mit dem Buchungsportal vereinbarte Preisgestaltung einhalten. So soll dem Endverbraucher die Möglichkeit genommen werden, ein Hotelzimmer über die Hotelinternetseiten oder andere Onlinevertriebskanäle, zu einem niedrigeren Preis und/oder günstigeren Konditionen als auf dem Hotelbuchungsportal zu finden. Faktisch wird durch die Beteiligten ein Online-Mindestpreis festgesetzt.

Die enge Bestpreisklausel ist damit rechtlich als notwendige Nebenabrede des kartellrechtsneutralen Hotelportalvertrages einzuordnen. Sie ist vom Anwendungsbereich des Kartellverbots aus Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB ausgenommen. Ihre Verwendung verletzt auch nicht das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung gem. Art. 102 AEUV, §§ 19 Abs. 1 und Abs. 2, 20 Abs. 1 GWB. 

Hingegen muss das Buchungsportal mit dem Risiko leben, dass Nutzer nach erstmaliger Buchung des Hotels über das Portal in Zukunft weitere Buchungen direkt über das Hotel buchen.

Fazit

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ist nachvollziehbar. Der Betrieb eines Vergleichsportals zieht hohe Kosten mit sich, die nicht gedeckt werden können, wenn die Provisionen aus der Vermittlung entfallen. Hotels haben immer noch die Möglichkeit durch Loyalty-Programme Kunden an ihre Marke zu binden und Rabatte zu gewähren. Wie oben erwähnt, sind weite Bestpreisklauseln kartellrechtswidrig, so dass Hotels unterschiedliche Konditionen mit unterschiedlichen Buchungsportalen vereinbaren können.

Einführung

Im Urteil vom 02.05.2019 (Az. C-614/17) hat der EuGH entschieden, dass der Gebrauch von Bildzeichen, die auf das geografische Gebiet anspielen, das mit einer geschützten Ursprungsbezeichnung verbunden ist, eine rechtswidrige Anspielung auf diese darstellen kann.

Allgemeine Rechtsgrundsätze

Bezeichnungen von Lebensmitteln oder Agrarerzeugnissen, die sich in Produktnamen auf geografische Regionen beziehen, werden von der „Verordnung (EG) Nr. 510/2006 des Rates vom 20. März 2006 zum Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel“ geschützt. Dies geschieht in Bezug auf vergleichbare Namen, Aneignung, Nachahmung oder Anspielungen, sonstige falsche oder irreführenden Angaben, die sich auf Herkunft, Ursprung, Natur, also geografische Bezeichnungen, oder wesentliche Eigenschaften der Erzeugnisse beziehen.

Das Tribunal Supremo (Oberster Gerichtshof in Spanien) stützt sein Urteil auf Art. 13 Abs. 1 lit. b) (EG) Nr. 510/2006. Dieser regelt, dass eigetragene Namen geschützt werden gegen: „jede widerrechtliche Aneignung, Nachahmung oder Anspielung, selbst wenn der tatsächliche Ursprung des Erzeugnisses angegeben ist oder wenn der geschützte Name in Übersetzung oder zusammen mit Ausdrücken wie „Art“, „Typ“, „Verfahren“, „Fasson“, „Nachahmung“ oder dergleichen verwendet wird.“

Urteile der Vorinstanzen

Im vorliegenden Fall hat die Fundación Consejo Regulador de la Denominación de Origen Protegida Queso Manchego (Stiftung Kontrollrat für die geschützte Ursprungsbezeichnung Queso Manchego, Spanien) gegen die Käsehersteller Industrial Quesera Cuquerella SL  und Juan Ramón Cuquerella Montagud (IQC) Klage dahingehend erhoben, festzustellen, dass die von IQC verwendeten Etiketten, geschützte Ursprungsbezeichnungen verletzen.

Die Etiketten der IQC zeigen das Bild eines Reiters, der den gewöhnlichen Darstellungen von Don Quijote de la Mancha ähnelt, ein abgemagertes Pferd und Landschaften mit Windmühlen und Schafen. Sie sind mit dem Begriff „Quesos Rocinante“ überschrieben. Die fraglichen Käse fallen nicht unter die geschützte Ursprungsbezeichnung „queso manchego“, die die Käse erfasst, die in der Mancha (Spanien) mit Schafmilch unter Beachtung der Bedingungen ihrer Produktspezifikation hergestellt werden.

Die spanischen Gerichte der Vorinstanzen haben die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die verwendeten Zeichen keine bildliche oder klangliche Ähnlichkeit mit der geschützten Ursprungsbezeichnung „queso manchego“ oder „la Mancha“ aufwiesen, sondern lediglich rechtmäßig auf das Gebiet der Mancha anspielten.

Das Tribunal Supremo hat daraufhin den EuGH angerufen, der über die Fragen entscheiden sollte, ob:  

1) die Anspielung auf eine eingetragene Bezeichnung durch den Gebrauch von Bildzeichen möglich ist. 

Zum anderen will es wissen, ob 

2) die Verwendung solcher Zeichen, die auf das geografische Gebiet anspielen, mit dem eine geschützte Ursprungsbezeichnung verbunden ist, eine Anspielung auf diese auch dann darstellen kann, wenn diese Bildzeichen von einem Erzeuger verwendet werden, der in dieser Gegend ansässig ist, dessen Erzeugnisse aber nicht von dieser geschützten Ursprungsbezeichnung erfasst werden.

Zuallerletzt solle der EuGH entscheiden, ob

3) bei einem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher gem. Art. 13 Abs. 1 lit. b) der Verordnung Nr. 510/2006 auf einen europäischen Verbraucher oder ausschließlich auf den Verbraucher des Mitgliedstaats abgestellt wird, in dem das Erzeugnis hergestellt wird.

Entscheidung des EuGH

Der EuGH stellt fest, dass die Verordnung (EG) Nr. 510/2006 auch die Anspielung auf eine eingetragene Bezeichnung durch den Gebrauch von Bildzeichen schützt. Dies folgt aus dem Wortlaut „jede Anspielung“ des Art. 13 der Verordnung. Entscheidend, ob ein Element auf die eingetragene Bezeichnung anspielt, ist, ob dieses Element geeignet ist, dem Verbraucher das Erzeugnis, das diese Bezeichnung trägt, gedanklich unmittelbar in Erinnerung zu rufen. Zudem werde das Ziel, zu gewährleisten, dass der Verbraucher über klare, knappe und glaubhafte Auskünfte über die Herkunft des Erzeugnisses verfügt, umso besser sichergestellt, wenn auf die eingetragene Bezeichnung nicht mittels Bildzeichen angespielt werden darf. Es sei Sache des nationalen Gerichts, konkret zu beurteilen, ob die fraglichen Bildzeichen geeignet sind, dem Verbraucher die Erzeugnisse, die eine geschützte Ursprungsbezeichnung tragen, gedanklich unmittelbar in Erinnerung zu rufen.

Eine Anspielung auf ein geografisches Gebiet, mit dem eine Ursprungsbezeichnung verbunden ist, kann auch vorliegen, wenn die Bildzeichen von einem in dieser Gegend ansässigen Erzeuger verwendet werden, dessen Erzeugnisse, die den von dieser Ursprungsbezeichnung geschützten Erzeugnissen ähnlich oder mit ihnen vergleichbar sind, aber nicht von dieser erfasst werden. 

Die Verordnung sehe nämlich keinen Ausschluss zugunsten eines Erzeugers vor, der in einem der geschützten Ursprungsbezeichnung entsprechenden geografischen Gebiet ansässig ist und dessen Erzeugnisse, ohne von dieser geschützten Ursprungsbezeichnung geschützt zu sein, den von dieser geschützten ähnlich oder mit ihnen vergleichbar sind.

In Bezug auf die dritte Frage hat der EuGH entschieden, dass ein effektiver und einheitlicher Schutz von eingetragenen Bezeichnungen im gesamten Unionsgebiet erfordert, dass eine Anspielung auf geschützte Bezeichnungen grundsätzlich nach Maßstab aller europäischen Verbraucher beurteilt werden muss. Dieser Grundsatz wird dahingehend eingeschränkt, dass bei vorwiegend regional konsumierten oder bekannten Produkten, auf das Urteil des zuständigen nationalen Gerichts abzustellen ist, ob die bei dem Erzeugnis verwendete Anspielung geeignet ist, bei den auf dem Hauptmarkt des vertriebenen Produkts ansässigen Verbrauchern des einschlägigen Mitgliedstaats, das Bild einer eingetragenen Bezeichnung hervorzurufen. Ist das der Fall, ist das Produkt gegen eine Anspielung in einem beliebigen Teil des Unionsgebiets zu schützen.

Laut EuGH hat das Tribunal Supremo bei der Beurteilung des „normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers“ vorliegend auf die spanischen Verbraucher abzustellen, da die Käsesorten der IQC darüber hinaus weniger bekannt sind. Somit verstoßen die von der IQC verwendeten Etiketten gegen die geschützte Ursprungsbezeichnung Queso Manchego.

Einführung

Haftet YouTube für Urheberrechtsverletzungen seiner Nutzer? Mit dieser Frage beschäftigt sich der Bundesgerichtshof (BGH) derzeit (Az. I ZR 140/15) und legte in diesem Rahmen am 13.09.2018 einige Frage in Bezug auf die Haftung von YouTube für Urheberrechtsverletzungen durch seine Nutzer dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vor. Die Fragen umfassen die Auslegung der Richtlinie 2001/29/EG (InfoSoc-RL) zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, der Richtlinie 2000/31/EG (ECRL) über den elektronischen Geschäftsverkehr und der Richtlinie 2004/48/EG (Enforcement-RL) zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums.

Der Hintergrund

Die urheberrechtliche Einordnung von Internetplattformen in Bezug auf die Haftung des Plattformanbieters ist durchaus nicht unkompliziert. Verschärft wird das dadurch, dass die europäischen Richtlinien den Mitgliedstaaten zwar einen Regelungsspielraum in Bezug auf die Haftung gewähren, dennoch aber durch die Rechtsprechung des EuGH einige Wertungen hinsichtlich des Haftungssystems des Host-Providers hervortreten und sich somit eine Art europäischen Haftungssystem entwickelt.

Der Schöpfer eines Werkes wird nach § 7 Urhebergesetz (UrhG) als Urheber bezeichnet, und grundsätzlich stehen auch nur ihm die in §§ 15 ff. UrhG aufgezählten Verwertungsrechte zu. Stellt ein Plattformnutzer urheberrechtlich geschützte Inhalte auf eine Internetplattform ein, macht er diese öffentlich zugänglich, was eindeutig eine öffentliche Wiedergabe im Sinne der §§ 15 Abs. 2, 19a UrhG bzw. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL darstellt. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe steht jedoch ausschließlich dem Urheber zu. Damit kann der Urheberrechtsinhaber diesen Nutzer in Anspruch nehmen. In der Praxis treten diese Nutzer jedoch häufig unter einem Pseudonym auf, was die Rechtsdurchsetzung nahezu unmöglich macht. 

Problematisch ist jedoch, ob und wie der Plattformanbieter haftet. Die gängige und damit gefestigte Rechtsprechung auf diesem Gebiet sieht den Plattformbetreiber nicht als Täter einer eigenen Handlung der öffentlichen Wiedergabe. Stellt ein Dritter Inhalte in die Plattform ein, handelt es sich für den Plattformbetreiber um fremde Informationen, sodass einige Haftungsprivilegien zu seinen Gunsten greifen können. Macht der Plattformbetreiber sich die Inhalte jedoch „zu Eigen“, also ist nach außen erkennbar, dass er die inhaltliche Verantwortung für die veröffentlichten Inhalte auf der Plattform übernommen hat, so handelt es sich um eine eigene öffentliche Wiedergabe des Betreibers der Plattform. Konsequenz dessen ist eine Haftung nach § 7 Abs. 1 Telemediengesetz (TMG) bzw. Art. 14 Abs. 1 ECRL, womit der Betreiber sich nicht mehr auf mögliche Privilegien berufen kann. 

Der Sachverhalt

Anfang November 2008 waren Videos mit Musikwerken einer Sängerin auf YouTube, einer Plattform auf der kostenlos autovisuelle Beiträge eingestellt, veröffentlicht und abgerufen werden können, eingestellt worden, woraufhin der Produzent der betroffenen Künstlerin eine Schwestergesellschaft von YouTube und Google Inc. zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufforderte. Nachdem YouTube einige dieser Videos sperrte, tauchten auf der Internetplattform Mitte November aber weitere Videos mit Tonaufnahmen der Sängerin auf. 

Der Verfahrensverlauf

Im erstinstanzlichen Verfahren forderte der Produzent als Kläger von der Beklagten YouTube und Google die Unterlassung, Auskunftserteilung und eine Feststellung der Schadensersatzpflicht. Das Landgericht Hamburg (Urt. v. 03.09.2010, Az. 308 O 27/09) gab der Klage in Bezug auf drei Musiktitel statt, lehnte sie im Übrigen aber ab.

Beide Parteien legten gegen dieses Urteil Berufung ein, und landeten vor dem Oberlandesgericht Hamburg. In dem Urteil wurde die Beklagte als Störer nach § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG eingeordnet, wonach sich ihre Haftung auf negatorische Ansprüche beschränkt. YouTube (und damit auch Google als Inhaber nach § 99 UrhG) wurde dazu verurteilt es zu unterlassen, Dritten eine öffentliche Wiedergabe in Bezug auf sieben näher bezeichneten Aufnahmen aus dem produzierten Album zu ermöglichen (OLG Hamburg, Urt. v. 1. Juli 2015, Az. 5 U 175/10) und eine Auskunft hinsichtlich der Nutzer der Plattform abzugeben. Das Gericht ordnete YouTube weder als Täter noch als Mittäter oder Teilnehmer der urheberrechtlichen Verletzungshandlung ein. Der Plattformbetreiber stellte die Inhalte nicht selber ein oder wirkte in einer urheberrechtlichen Relevanz mit den Nutzern zusammen, zudem machte sich YouTube die betroffenen Inhalte nicht zu Eigen. Eine Haftung als Störer, die das Gericht bejahte, setzt eine Verletzung von Überwachungspflichten voraus. Durch das Bereitstellen der Plattform liege ein nicht unwesentlicher Beitrag zu der Urheberrechtsverletzung vor. Außerdem hätte YouTube infolge seiner Kenntniserlangung Anfang November 2008 ausreichende Vorsorgen dafür treffen müssen, um weitere Urheberrechtsverstöße zu vermeiden. Diese Überwachungspflicht nahm das Unternehmen hinsichtlich der sieben Musiktitel jedoch nicht vor.   

Nun verfolgen sowohl Kläger als auch Beklagte ihre bisherigen Anträge vor dem BGH. 

Grund der Vorlage an den EuGH

Grundsätzlich hat sich die deutsche Rechtsprechung in Bezug auf die Haftung des Host-Providers hinreichend verfestigt. Unklarheiten ergaben sich für den BGH allerdings daraus, dass der europäische Gesetzgeber in einer neueren Entscheidung den Tatbestand der öffentlichen Wiedergabe in Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL um die mittelbare Wiedergabe und den Verkauf von Abspielgeräten sowie den Betrieb von Internetplattformen erweitert hat. Damit stellte sich in dem laufenden Verfahren für den BGH die Frage, ob diese Dichotomie von Täter- und Störerhaftung nach der neuen Rechtsprechung des EuGH gegen Unionsrecht verstößt. Aus diesem Grund stellt er einige Fragen zur Auslegung von Art. 3 und 8 Abs. 3 InfoSoc-RL, Art. 14 ECRL und Art. 11 und 13 Enforcement-RL zur Vorabentscheidung an den EuGH.

Die Fragen an den EuGH

Der BGH stellt dem EuGH insgesamt sechs Fragen. 

Frage 1

Liegt eine „öffentliche Wiedergabe“ vor, wenn der Internetplattformbetreiber keine konkrete Kenntnis von der Verfügbarkeit urheberrechtsverletzender Inhalte hat oder wenn der Betreiber die betroffenen Inhalte löscht oder den Zugang zu ihnen unverzüglich sperrt nach Kenntniserlangung? 

Das Recht der öffentlichen Wiedergabe steht nach Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL ausschließlich dem Urheber zu. Kommt es zu einer öffentlichen Wiedergabe auf einer Internetplattform durch einen seiner Nutzer, liegt folglich eine Urheberrechtsverletzung vor, womit sich die Frage der Verantwortlichkeit des Plattformbetreibers stellt. Nach der Konzeption der E-Commerce-RL wird ein Plattformbetreiber eher als ein bloßer Vermittler eingeordnet, der in einem rein technisch-passiven Verhältnis zur Nutzerinformation steht. Art. 15 Abs. 1 ECRL verdeutlicht diese Wertung, indem dem Host-Provider keine allgemeinen Überwachungspflichten wie das aktive Suchen nach rechtswidrigen Tätigkeiten auferlegt werden. Der Grund dafür sind die automatisierten Vorgänge seiner Tätigkeit, zumal es daher keine anlassunabhängigen inhaltlichen Kontrollen gibt. Im Ergebnis ist das Geschäftsmodell des Plattformbetreibers in dieser Hinsicht schützenswert, was sich dadurch auszeichnet, dass nach Art. 14 Abs. 1 ECRL eine Informationsgesellschaft, deren Tätigkeit in der Speicherung von durch seine Nutzer eingegebene Daten besteht, nicht verantwortlich ist. Dies stellt eine Haftungsprivilegierung dar. Diese greift aber nicht im Fall der tatsächlichen Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information, oder wenn der Anbieter im Falle der Kenntniserlangung nicht unverzüglich die Informationen entfernt oder den Zugang zu ihnen sperrt. 

Die Frage des BGH umfasst aber nur die Konstellation, dass der Plattformbetreiber entweder keine Kenntnis hat oder aber unverzüglich tätig wurde, indem er die Informationen entfernt oder den Zugang zu ihnen sperrt. In diesem Fall greift die Haftungsprivilegierung ein, und der Plattformbetreiber ist nach Art. 14 Abs. 1 ECRL nicht als Verantwortlicher anzusehen. Daraus könnte man schließen, dass der Betreiber damit nicht als Täter im Sinne des Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL anzusehen ist. Einige Unklarheiten bereitet aber eine kürzlich vom EuGH ergangene Entscheidung (EuGH Urt. v. 017, Az. C – 610/15), in der der Betrieb einer Internetplattform als öffentliche Wiedergabe eingeordnet wurde. Konkret ging es in der Entscheidung um eine Online-Filesharing-Plattform, deren Tätigkeit einer „öffentlichen Wiedergabe“ aus dem Grund bejaht wurde, dass der Betreiber nicht lediglich die Plattform als Zugangsmittel zur Verfügung stellt, sondern auch Torrent-Dateien indexiert und erfasst, und damit den Nutzern ermöglicht, diese Werke aufzufinden und sie im Rahmen eines „Peer-to-peer“-Netzes zu teilen. Damit umfasse die Tätigkeit mehr als nur eine „bloße Bereitstellung“ von Anlagen nach Erwägungsgrund 27 der InfoSoc-RL. Mit der Bejahung der Merkmale einer „öffentlichen Wiedergabe“, die in der Abrufbarkeit des Videos für einen unbegrenzten Personenkreis und der Erreichung eines neuen Publikums bestehen, führte die Entscheidung dazu, unter Umständen auch mittelbare Wiedergabehandlungen unter den Begriff der öffentlichen Wiedergabe zu fassen. Daraus könnte eine Tendenz geschlossen werden, die im deutschen Recht angewandte Lösung der Störerhaftung durch die Lösung über die öffentliche Wiedergabe nach Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL abzulösen. Der BGH führte in den Vorlagefragen aus, dass eine öffentliche Wiedergabe mangels Kenntnis des Plattformbetreibers seiner Einschätzung nach nicht vorläge. 

Nicht beantwortet bleibt eine andere durchaus spannende Konstellation: Wurde der Host-Provider in Kenntnis gesetzt oder hat selber von rechtswidrigen Tätigkeiten oder Informationen Kenntnis erlangt, so entfällt der Grund für die Haftungsprivilegierung. Fraglich ist die Konsequenz dessen: In einer neuen Rechtsprechung des EuGHs (Urt. v. 8. September 2016, Az. C – 160/15) entwickelte der EuGH ein System im Bereich der privaten Linksetzung, welche zu einem „Notice-and-take-down-Verfahren“ führt. Das bedeutet, dass spiegelbildlich zum Nichteingreifen der Haftungsprivilegierung nach Art. 14 Abs. 1 ECRL eine Verantwortlichkeit des Host-Providers nach Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL konstruiert wird. In der Konsequenz treffen diesen Verhaltenspflichten. Dieser Rückschluss ist aber nicht unproblematisch: das Nichtgreifen einer Haftungsprivilegierung führt per se nach dem Wortlaut des Gesetzes noch nicht automatisch zu einer Haftungsbegründung. 

Frage 2

Fällt die Tätigkeit des Betreibers einer Internetvideoplattform, wenn die erste Frage verneint wird, in den Anwendungsbereich des Art. 14 Abs. 1 ECRL?

Hintergrund dieser Frage des BGHs ist, dass, sofern der Plattformbetreiber nicht unter Art. 14 Abs. 1 ECRL fällt, er möglicherweise nach den Vorschriften der Enforcement-RL als Verletzer auf Schadensersatz haften könnte. 

Nach Art. 14 Abs. 1 ECRL ist ein Dienstanbieter, der die von einem Nutzer eingegebenen Informationen speichert, nicht als Verantwortlicher anzusehen, wenn er keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information oder Schadensersatzansprüchen hat oder er die Informationen unverzüglich nach Kenntniserlangung entfernt oder den Zugang zu ihnen sperrt. Die Frage des BGH umfasst genau den Fall der Unkenntnis oder des unverzüglichen Tätigwerdens bei Kenntniserlangung, jedoch legt der BGH die Frage im Hinblick auf ein Urteil des EuGHs vor, in dem dieser die Bestimmung der Richtlinie konkretisiert und eingeschränkt ausgelegt hat (EuGH Urt. v. 12.07.2011, Az. C – 324/09). Danach konnte sich ein Betreiber eines Online-Marktplatzes nicht auf die Ausnahmen von der Verantwortlichkeit des Art. 14 Abs. 1 ECRL berufen, wenn er sich etwaiger Tatsachen oder Umstände bewusst war, auf deren Grundlage ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer die Rechtswidrigkeit der betroffenen Angebote hätte feststellen müssen, und er im Falle diesen Bewusstseins nicht unverzüglich nach Art. 14 Abs. 1 lit. b) ECRL tätig geworden ist. Das verdeutlicht, dass ein Dienstanbieter sich nur dann auf die Haftungsprivilegien berufen können soll, wenn seine Tätigkeit insofern „neutral“ ist, als dass sie auf die rein technische und automatische Verarbeitung der Daten beschränkt ist. Darin bestehe gerade die Rechtfertigung der Haftungsprivilegierung. Eine „aktive Rolle“ des Anbieters hingegen lasse seine Verantwortlichkeit nicht entfallen. Nun soll der EuGH also feststellen, welche Rolle der Internetplattformbetreiber bei den konkreten Tätigkeiten spielt und wie aktiv er in die Verarbeitung der Informationen eingreift. 

Frage 3

Ist es erforderlich, dass sich die tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information und das Bewusstsein der Tatsachen nach Art. 14 Abs. 1 ECRL auf konkrete rechtswidrige Tätigkeiten oder Informationen beziehen muss, wenn die Tätigkeit des Plattformbetreibers unter Art. 14 Abs. 1 ECRL fällt?

Bejaht der EuGH die Eröffnung des Anwendungsbereiches des Art. 14 Abs. 1 ECRL für die Tätigkeit des Plattformbetreibers, stellt sich die Frage nach den Anforderungen an die Kenntnis des Dienstanbieters, auf deren Beantwortung die Vorschrift keinerlei Hinweise gibt. Aus Art. 15 Abs. 1 ECRL ergibt sich, dass Dienstanbieter keine allgemeine Überwachungspflicht trifft und dieser damit keine präventiven Kontrollen vornehmen muss. Somit wird der Plattformbetreiber in der Praxis regelmäßig erst durch den betroffenen Rechteinhaber über die rechtswidrige Tätigkeit oder Information in Kenntnis gesetzt. Dabei könnte der Maßstab der oben genannten Rechtsprechung des EuGH vom 12.07.2011 herangezogen werden, indem beurteilt wird, ob im konkreten Fall ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer die Rechtswidrigkeit der betroffenen Information hätte feststellen müssen und er dann unverzüglich nach Art. 14 Abs. 1 lit. b) ECRL tätig geworden ist. Endscheidend kommt es auf den Hinweis an, so dass beispielsweise eine Rolle spielen könnte, wie genau der Hinweis auf einen Rechtsverstoß formuliert und ob er hinreichend begründet ist. Der BGH hält in seiner Einschätzung der gestellten Vorlagefragen eine konkrete Kenntnis des Plattformbetreibers für erforderlich und argumentiert mit dem Wortlaut und dem Telos der Vorschrift. Ein Anbieter kann die Pflicht nach Art. 14 Abs. 1 lit. b) ECRL nur bezüglich konkreter Informationen erfüllen. Eine allgemeine Kenntnis wird wohl im Ergebnis nicht ausreichen, um von einem sorgfältigen Wirtschaftsteilnehmer die Entfernung oder Sperrung der Information zu fordern. 

Frage 4

Vorausgesetzt die Tätigkeit des Plattformbetreibers fällt unter Art. 14 Abs. 1 ECRL, ist es mit Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-RL vereinbar, wenn der Rechtsinhaber gegen den Plattformbetreiber erst dann eine gerichtliche Anordnung erlangen kann, wenn es nach einem Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung zu einer erneuten Rechtsverletzung dieser Art gekommen ist?

Im Wesentlichen fragt der BGH den EuGH mit dieser Frage an, ob das System der Störerhaftung mit den unionsrechtlichen Vorgaben zur Vermittlerhaftung konform ist. 

In Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-RL normiert der europäische Gesetzgeber eine Sicherstellungspflicht der Mitgliedstaaten, dass die Rechteinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden. Erwägungsgrund 59 InfoSoc-RL legt den Mitgliedstaaten nahe, die Bedingungen und Modalitäten für die jeweiligen gerichtlichen Anordnungen zu regeln. Damit steht den Mitgliedstaaten ein eigener Regelungsbereich zu Verfügung, der jedoch durch bindende europäische Mindeststandards im Rahmen der Europäisierung der Vermittlerhaftung eingeschränkt ist. Die Intention dieser Mindeststandards ist eine nicht zu weite Entfernung der nationalen Umsetzungsgesetze von den europäischen Vorgaben zur Gewährleistung der Effektivität des Unionsrechts im Einklang mit dem Zweck der Richtlinienbestimmungen zur Vermittlerhaftung. 

Der BGH ist der Meinung, dass einem Rechtsinhaber ein Anspruch auf Unterlassung erst zustehen kann, wenn es nach einem Hinweis auf einer Rechtsverletzung erneut zu einer gleichartigen Rechtsverletzung gekommen ist. Diese Ansicht vertritt er seit der Stiftparfüm-Entscheidung (BGH Urt. v. 17.08.2011, Az. I ZR 57/09). Die Haftung als Störer setzt die Verletzung von Verhaltenspflichten voraus, die beim Störer jedoch erst mit einer zweiten Rechtsverletzung vorliege. Mangels allgemeiner Überwachungspflichten (vgl. Art. 15 Abs. 1 ECRL) entsteht seine Verhaltenspflicht erst mit dem Zeitpunkt seiner Inkenntnissetzung von einer stattgefundenen Rechtsverletzung, so dass ein Plattformbetreiber diese Pflicht erst mit dem nicht unverzüglichen Tätigwerden bei einer weiteren derartigen Rechtsverletzung verletzt, indem er den rechtsverletzenden Inhalt nicht entfernt oder den Zugang zu ihm gesperrt hat oder Vorsorge getroffen hat, dass es künftig nicht zu einer derartigen Rechtsverletzung kommt. 

Gegen die Europarechtskonformität der Störerhaftung spricht jedoch einiges. Dazu gehört zum einen, dass ein Unterlassungsanspruch des Rechteinhabers im Rahmen der Störerhaftung nicht der Begrenzung einer doppelten Haftungsvoraussetzung unterworfen werden sollte. Mit dem Erfordernis einer Doppelrechtsverletzung unterliegt das nationale Haftungssystem mehr Haftungsvoraussetzungen, die das europäische Haftungssystem gerade nicht vorsieht. Zudem kritisiert die Literatur die Unterschiedlichkeit der in Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-RL bezweckten und der praktizierten deutschen Konzeption der Haftung. Eine Vermittlerhaftung sei gerade nicht wie im deliktischen Verständnis auf einen Verhaltensvorwurf zurückzuführen, sondern basiere auch einer Verhaltenspflicht aus der Stellung als hilfeleistungspflichtiger Vermittler. Damit seien die Verhaltenspflichten infolge der Kenntnis des Plattformanbieters als Voraussetzung einer Störerhaftung auf Rechtsfolgenseite anzusiedeln. Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-RL setzt gerade, anders als die Haftung des Verletzers, keine Pflichtverletzung voraus, sondern könne auch auf Vermittler angewandt werden. Im Ergebnis können beide Ansichten mit guten Argumenten gestützt werden, womit abzuwarten bleibt, ob der EuGH zur Entwicklung eines einheitlichen europäischen Haftungssystems tendiert und nationalrechtliche Spielräume durch Verneinung dieser Vorlagefrage eingrenzt. 

Frage 5

Ist ein Plattformbetreiber als Verletzer im Sinne des Art. 11 S. 1 und Art. 13 Enforcement-RL anzusehen, wenn er weder eine öffentliche Wiedergabe vornimmt, noch unter Art. 14 Abs. 1 ECRL fällt?

Art. 11 S. 1 Enforcement-RL legt den Mitgliedstaaten die Pflicht der Sicherstellung auf, dass die zuständigen Gerichte Anordnungen der Untersagung weiterer Verletzungen gegen den Verletzer eines Rechts des geistigen Eigentums erlassen können. Zudem müssen die Gerichte auf Antrag der geschädigten Partei anordnen können, der Verletzer habe dem Rechteinhaber zum Ausgleich des von ersterem wegen der Rechtsverletzung erlittenen tatsächlichen Schadens angemessenen Schadensersatz zu leisten, wenn der Verletzer wusste oder hätte wissen müssen, dass er eine Verletzungshandlung vornahm, Art. 13 Abs. 1 Enforcement-RL. 

Die Enforcement-RL unterscheidet bezüglich der Inanspruchnahme von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums zwischen einem Verletzer und einer Mittelsperson. Mittelspersonen nach der Enforcement-RL werden nach Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-RL als Vermittler und nach Art. 14 Abs. Abs. 3 ECRL als Diensteanbieter bezeichnet. Ein Verletzer haftet nach Art. 11 S. 1 Enforcement-RL, § 97 Abs. 1 UrhG auf Unterlassung, nach Art. 13 Abs. 1 Enforcement-RL, § 97 Abs. 2 UrhG auf Zahlung von Schadensersatz und nach Art. 13 Abs. 2 Enforcement-RL, § 102a UrhG, § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB auf Herausgabe der Gewinne. Eine Mittelsperson kann sich dagegen auf die Haftungsprivilegierung des Art. 14 Abs. 1 lit. a oder b ECRL berufen, und haftet in diesem Fall gar nicht. Sofern die Voraussetzungen der Haftungsprivilegien nicht erfüllt sind, haftet die Mittelsperson wie ein Verletzer.  

Der Plattformbetreiber YouTube ist an der Verletzungshandlung dadurch beteiligt, dass er die Plattform überhaupt zur Verfügung stellt. Aus diesem Grund geht der BGH in seiner Einschätzung davon aus, dass der Plattformbetreiber entweder Verletzer oder Mittelsperson sein muss. Der Vergleich zwischen Art. 11 S. 1 und S. 3 Enforcement-RL verdeutlicht, dass einem Verletzer die weitere Verletzung eines Rechts untersagt werden kann; er nimmt also eine eigene Verletzungshandlung vor, deren Fortsetzung ihm verboten werden soll. Soll ein Host-Provider weitere Rechtsverletzungen unterlassen, muss er aktiv werden, um eine effektive Prävention zu erreichen. Nach Auffassung des BGH kann ein Verletzer nicht nur der Nutzer selbst sein, sondern auch ein Diensteanbieter, der bei der öffentlichen Wiedergabe durch Nutzer seiner Plattform eine aktive Rolle spielt. Schreibt man dem Plattformbetreiber als Diensteanbieter aber eine aktive Rolle zu, führt das im Ergebnis zwar zu einem Entfallen der Haftungsprivilegien des Art. 14 ECRL, bedeutet aber nicht automatisch eine Haftungsbegründung als Verletzer. 

Dennoch ließe sich eine Verletzerhaftung mit überzeugenden Argumenten begründen: Auf einen Dienstanbieter mit aktiver Rolle, der sich nicht auf die Haftungsprivilegien des Art. 14 Abs. 1 ECRL berufen kann, findet auch die Erleichterung des Art. 15 Abs. 1 ECRL mit der Erleichterung hinsichtlich einer eigenen allgemeinen Überwachungspflicht keine Anwendung. In der Folge treffen den Plattformbetreiber proaktive Prüfpflichten in Bezug auf die Informationen, hinsichtlich derer er eine aktive Rolle einnimmt. Damit ließe sich eine Grundlage für seine Haftung mit der Verletzung einer Verkehrspflicht konstruieren, dass der Plattformbetreiber sich selbst keine Kenntnis von der Rechtsverletzung verschafft hat. Seine aktive Rolle verbunden mit dem Entfallen der Erleichterung des Art. 15 Abs. 1 ECRL führt seinerseits somit zur Begründung einer Verkehrspflicht und damit zu einer Haftungsgrundlage bei einem Verstoß gegen diese Verkehrspflicht. Dieses Ergebnis kann jedoch nicht zwingend für diese Konstruktion sein, zumal es auf die Tätigkeiten des Diensteanbieters im Einzelfall ankommt und die Grauzone, dass ein aktiver Vermittler sich nicht auf die Haftungsprivilegien des Art. 14 ECRL berufen kann, jedoch auch kein Täter ist, unionsrechtlich bislang nicht geregelt ist. 

Frage 6

Vorausgesetzt der Plattformbetreiber ist als Verletzer im Sinne des Art. 11 S. 1 und Art. 13 Enforcement-RL anzusehen, darf seine Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz nach Art. 13 Abs. 1 Enforcement-RL davon abhängig gemacht werden, dass der Verletzer sowohl in Bezug auf seine eigene Verletzungshandlung als auch in Bezug auf die Verletzungshandlung des Dritten vorsätzlich gehandelt hat und wusste, oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass Nutzer die Plattform für konkrete Rechtsverletzungen nutzen?

Nach der deutschen Rechtlage ist, angelehnt an die Regelungen im Strafrecht, eine Haftung als Täter oder Teilnehmer möglich. Mangels gemeinschaftlicher Begehung der Rechtsverletzung scheidet eine Haftung als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) aus, sodass lediglich eine Haftung des Vermittlers als Teilnehmer nach § 830 Abs. 2 BGB in Betracht kommt. Eine Teilnehmerhaftung unterliegt nach deutscher Rechtslage dem strengen Erfordernis eines Doppelvorsatzes. Das bedeutet, dass der Teilnehmer sowohl auf seine Teilnahmehandlung als auch die konkrete Haupttat und ihre Rechtswidrigkeit zumindest bedingten Vorsatz haben muss. 

Nach Art. 13 Abs. 1 Enforcement-RL haftet der Verletzer, der wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass er eine Verletzungshandlung vornahm, dem Rechtsinhaber auf Schadensersatz. Hier zeigt sich, dass die Vorschrift einerseits eine fahrlässige Beihilfe anerkennt, andererseits jedoch für die Mitgliedstaaten eine Pflicht zur nationalen Regelung und damit einen Umsetzungsspielraum gewährleistet. 

Angelehnt an ein vereinheitlichtes europäisches Haftungssystem könnte der EuGH sich für die Pflicht der Anerkennung einer fahrlässigen Gehilfenhaftung aussprechen. Es ist ohnehin fragwürdig, dass die zivilrechtliche Haftung hier auf das Strafrecht zurückgreift und somit einen Doppelvorsatz fordert. Abgesehen von der Frage nach dem erforderlichen Grad an Fahrlässigkeit für eine Haftungsbegründung, bei der der BGH einen Bezug zur konkreten Haupttat fordert, zeigen sich jedoch Wertungsprobleme, sollte der EuGH sich für eine fahrlässige Gehilfenhaftung aussprechen: Im Ergebnis würde dann ein Dienstanbieter, der eine aktive Rolle einnimmt, strenger haften, als ein Dienstanbieter, der eine neutrale Rolle hat, sich somit auf die Privilegien des Art. 14 ECRL stützen kann und der nur bei Bewusstsein von den Tatsachen oder Umständen, aus denen die rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird, haftet.

Auswirkungen dieser Vorlagefragen

Nach den bisherigen Grundsätzen des deutschen Rechts wäre YouTube nicht als Täterin einer Urheberrechtsverletzung anzusehen. Sie hatte die betroffenen urheberrechtswidrigen Videos weder auf die Plattform geladen, noch hatte sie sich die fremden Inhalte zu Eigen gemacht. Für eine Haftung als Teilnehmerin fehlte es an einem dafür erforderlichen Vorsatz in Bezug auf die rechtswidrige Haupttat. Damit unterlag YouTube lediglich der Pflicht, die entsprechenden Videos auf einen Hinweis hin zu sperren und vorsorglich weitere gleichartige Verletzungen zu vermeiden. Ein Verstoß gegen diese Verkehrssicherungspflicht würde danach einen Unterlassungsanspruch des Urhebers begründen, aber keinen Schadensersatzanspruch. Diese deutsche Rechtslage könnte aufgrund der neuen Rechtsprechung des EuGH nicht mehr mit dem Unionsrecht vereinbar sein. 

Mit der Vorlage dieser Fragen des BGH an den EuGH wird nun das komplette System der urheberrechtlichen Störerhaftung auf den Prüfstand gestellt. Es ist möglich, dass der EuGH die Grundlagen der Störerhaftung vernichtet. Die Entscheidung des EuGH und des BGH wird sich nach der heutigen Rechtslage richten, jedoch könnten die Fragen an den EuGH im Ergebnis zu einer künftigen Dreiteilung führen, die sich in eine täterschaftliche Haftung für unmittelbare Wiedergabehandlungen, einer täterschaftlichen Haftung für mittelbare Wiedergabehandlungen ab Kenntnis oder Verletzung einer Verkehrspflicht und einer Gehilfenhaftung für Intermediäre bei einer ihnen zumutbaren und möglichen Hilfe einteilen lässt.

Momentan befindet sich das europäische Urheberrecht jedoch in einem Umbruch: Nach dem derzeitigen Vorschlag der Reform haften Plattformen künftig generell für die von ihren Nutzern eingestellten Inhalte. Zur Überprüfung der Inhalte soll es zum Einsatz sogenannter Upload-Filter kommen, die die Inhalte wie Musik, Videos oder Bilder direkt bei dem Hochladen auf Urheberrechtsverletzungen untersuchen.

Einführung

Es kommt immer häufiger vor, dass Unternehmen negativ (zu Recht oder Unrecht) auf Bewertungsplattformen bewertet werden. Dies kann sich schlimmstenfalls geschäftsschädigend und absatzmindernd auswirken. Für potenzielle Interessenten sind Online-Bewertungen meist das erste Kriterium, das in Bezug auf die Auswahl der gewünschten Dienstleistung herangezogen wird, so dass Onlinebewertungen eine immer größere Bedeutung zuteilwird.  

Damit Sie gegen nachteilige Auswirkungen gewappnet sind, sagen wir Ihnen, wie Sie sich dagegen wehren können.

Beurteilung

Die Hürde, um gegen Bewertungen vorgehen zu können, ist recht hoch. Maßgeblich ist, ob die Bewertung rechtmäßig oder rechtswidrig ist. Diese Beurteilung gestaltet sich jedoch schwierig. 

Grundsätzlich greift die Kundgabe einer Meinung über eine Person oder über ein Unternehmen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG bzw. in das Unternehmenspersönlichkeitsrecht gem. Art. 2 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG ein. Diese sind verfassungsrechtlich geschützt und haben einen entsprechend hohen Stellenwert inne. Allerdings ist der Schutz für Unternehmen nicht so hoch wie für Personen.

Demgegenüber steht die allgemeine Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, die dem Rezensenten das Recht einräumt, sich kritisch über andere Personen bzw. Unternehmen zu äußern. Erfolgt die Meinungsäußerung sachlich und auf wahren Tatsachen beruhend, liegt regelmäßig ein Interesse der Öffentlichkeit an Informationen über den Arbeitgeber.

Beide Rechte müssen gegeneinander abgewogen werden, um festzustellen, ob eine Äußerung rechtmäßig oder rechtswidrig ist.

Rechtswidrige Bewertungen

Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit von Bewertungen muss zwischen Meinungsäußerungen und Tatsachenbehauptungen differenziert werden. Während sich Tatsachenbehauptungen objektiv auf ihren Wahrheitsgehalt hin überprüfen lassen, müssen sich Meinungsäußerungen an mehreren Kriterien messen lassen. Eine Meinungsäußerung darf keine persönlichen Anfeindungen oder Beleidigungen enthalten. Dabei darf sie die Grenze zur Schmähkritik nicht überschreiten. In jedem Fall muss ein tatsächlicher Kundenkontakt zugrunde liegen, sonst ist auch eine positive Rezension rechtswidrig.

Der Bewertete hat bei berechtigten Zweifeln grundsätzlich das Recht, die Bewertung zu beanstanden, wenn er vermutet, dass eine Inanspruchnahme seiner Dienstleistungen nicht stattgefunden hat. Eine Vermutung ist ausreichend, da meist genauere Informationen im Rahmen der Bewertung nicht vorhanden sind. Das Bewertungsportal muss dem Rezensenten die Beanstandung zukommen lassen, damit dieser zum angeblichen Kundenkontakt Stellung beziehen und diesen belegen kann. Diese Nachweise muss das Bewertungsportal anschließend dem Betroffenen zukommen lassen, damit dieser wiederum Stellung beziehen kann. Reagiert der Rezensent jedoch nicht, ist das Bewertungsportal verpflichtet, seine Bewertung zu löschen.

Eine Rechtswidrigkeit ist immer bei Verstößen des Arbeitnehmers gegen Verschwiegenheitspflichten zu bejahen. Ein Verstoß liegt auch ohne spezielle Regelungen im Arbeitsvertrag vor, wenn ein Geschäftsgeheimnis gemäß der Legaldefinition des § 2 Nr. 1 GeschGehG vorliegt (näher dazu unter: Das neue Geschäftsgeheimnisgesetz).

Nicht nur negative Bewertungen können rechtswidrig sein. Auch Bewertungen, die das bewertete Unternehmen bzw. die bewertete Person selbst vornehmen oder sogar kaufen, s.g. „Fakebewertungen“, sind unzulässig und stellen einen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG dar. Dies gilt gleichermaßen für frei erfundene Rezensionen von Seiten von Konkurrenten.

Bei 1-Sterne-Bewertungen oder der Vergabe von schlechten Schulnoten, die ohne weiteren Kommentar abgegeben werden, ist eine Rechtswidrigkeit anzunehmen, wenn bezüglich der bewerteten Kategorien keine hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungspunkte vorliegen. 

Maßnahmen

Kommt man zu dem Ergebnis, dass die Bewertung rechtswidrig ist, ist ein schnelles Vorgehen erforderlich. Das betroffene Unternehmen sollte die Bewertung unverzüglich gegenüber dem Portalbetreiber beanstanden und um Löschung des entsprechenden Kommentars bitten.

Mit Benachrichtigung des Plattformbetreibers, ist dieser verpflichtet seiner Prüfungspflicht nachzukommen. Dies hat der BGH im seinem Urteil vom 01.03.2016 – „Jameda-Urteil“ – (Az. VI ZR 34/15) klargestellt. Anderenfalls ist der Betroffene berechtigt, Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche gegen ihn geltend gemacht werden. Hingegen muss der Portalbetreiber nicht die Identität des Nutzers preisgeben („Spick-Mich“-Urteil BGH Az. VI ZR 345/13 vom 01.07.2014), so dass ein Auskunftsanspruch gegen den Portalbetreiber wenig Erfolgsaussichten verspricht. Dies hat der BGH in weiteren Entscheidungen auch immer bestätigt. Auf den ersten Blick mag das nicht nachvollziehbar erscheinen, ist jedoch dem Grundgedanken des Rechts auf Anonymität im Internet gem. § 13 Abs. 6 Satz 1 Telemediengesetze geschuldet. Zumindest in zivilrechtlicher Hinsicht bestehen keine Ausnahmen, auch nicht zum Schutz des Persönlichkeitsrechts. Ein solcher Auskunftsanspruch lässt sich nur im Rahmen der Strafverfolgung von z.B. einer Beleidigung oder Verleumdung über die Staatsanwaltschaft durchsetzen.

Erfolgt seitens des Portalbetreibers immer noch keine Löschung, kann gerichtliche Hilfe in Anspruch genommen werden. Der Betroffene trägt die Beweislast für das Vorliegen einer Schmähkritik oder die Unwahrheit der Aussagen. Als Zeitraum für die Beantragung eines Erlasses einer einstweiligen Verfügung in Bezug auf die Löschung der Bewertung sieht das OLG Nürnberg (Urteil vom13.11.2018 – 3 W 2064/18) einen Zeitraum von maximal vier Wochen vor. Zu beachten ist, dass dieser Zeitraum innerhalb anderer OLG-Bezirke variieren kann. Lässt sich kein zügiges Handeln erkennen, ist mit einer Ablehnung des Antrags zu rechnen. Das OLG Köln hat in Bezug auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung sogar eine Dringlichkeit verneint, wenn die Möglichkeit eines Gegenkommentars innerhalb der Bewertung (wie z.B. auf eBay) vorhanden ist (Urteil vom 08.03.2012, Az. 15 U 193/11).

Gibt das Gericht der Verfügung statt, da es sich erwiesen um unwahre oder beleidigende Kommentare handelt, hat der Arbeitgeber einen Anspruch auf Löschung. Der Plattformbetreiber ist dann in der Pflicht alles zu tun, um die Persönlichkeitsverletzungen des Betroffenen wieder zu beseitigen. Ansonsten haftet er wie der Beleidigende selber.

Unabhängig von einzelnen Bewertungen, kommt sogar eine komplette Löschung des Profils in Betracht, wenn das in Frage kommende Bewertungsportal nicht als neutraler Informationsvermittler auftritt, sondern die Daten des Betroffenen (auch) für kommerzielle Zwecke nutzt.

Fazit

Es ist von Vorteil, die Reichweiteneffekte von Bewertungsportalen für sich zu nutzen und auch selber Profile anzulegen. Unternehmen können sich so effektiv gegenüber neuen Kunden präsentieren, da Kunden neue Geschäftsbeziehungen immer häufiger auf Grundlage von zuvor erfolgter Online-Recherche knüpfen.

Dabei sollte man darauf achten, ein Profil auf Portalen anzulegen, die über ein transparentes Bewertungssystem verfügen und nicht nur Missbrauch vorbeugen, sondern auch aktiv dagegen vorgehen. Rückschlüsse auf die Verbreitung der Plattform lassen sich natürlich auch aus der Zahl der bereits registrierten Dienstleister ziehen.

Bei weiteren Fragen zu diesem Thema, stehen wir Ihnen gerne mit unserem Rat zur Seite!

Einführung

Im Zeitalter der sozialen Netzwerke werden die durch Influencer auf Plattformen wie Instagram veröffentlichten Posts auch zu einem großen Teil für die Präsentation von Produkten genutzt. Im Fokus steht hierbei die Frage, inwieweit eine Kennzeichnung entsprechender Posts als Werbung durch die Blogger zwingend vorgenommen werden muss, um der Gefahr des Erhalts einer Abmahnung aufgrund des Vorwurfs vermeintlicher Schleichwerbung vorzubeugen.

Am 8. Januar 2019 hat das Berliner Kammergericht über die Kennzeichnungspflicht in den sozialen Netzwerken entschieden (Az. 5 U 83/18). Mit vorangehender einstweiliger Verfügung wurde der Influencerin die Pflicht auferlegt, Instagram-Posts als Werbung zu kennzeichnen, wenn sie darin Marken taggt. Hiergegen brachte sie vor, dass sie keinerlei Gegenleistung, weder in finanzieller, noch in anderer Hinsicht erhalten habe. Die Vorlage von Quittungen fungierte als maßgebliches Beweismittel. Im Rahmen der außergerichtlichen Auseinandersetzung war sie nicht bereit, eine Unterlassungserklärung zu unterzeichnen.

Das LG Berlin beschäftigte sich mit drei Posts von der betroffenen Influencerin und hob in einem Fall die einstweilige Verfügung auf.

Unterschiedliche Behandlung von Medien und Bloggern

Zur richtigen Einordnung des vorliegenden Rechtsstreits ist eine Beleuchtung des Begriffs der Werbung essentiell. Bisher herrschte die Meinung vor, wonach Werbung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV) immer dann vorliege, wenn damit entweder ein geldwerter Vorteil für den Werbenden verbunden war oder alternativ ein Produkt kostenlos zur Verfügung gestellt werde und als Gegenleistung beispielsweise ein Post durch das betreffende Unternehmen erwartet wird.

Die Kategorie der unentgeltlich redaktionellen Beiträge mit Werbecharakter stellt den vorliegend zwingend in den Blick zu nehmenden Bereich dar. Ausgangspunkt der Überlegung ist, dass mit der Nennung einzelner Produkte verbundener, sachlicher Journalismus unumgänglich eine Werbewirkungen verbunden ist. So dürfte unter dem Deckmantel der Pressefreiheit die Markenverlinkungen durch Redaktionen regelmäßig als bloße Meinungsäußerung und gerade nicht als Werbung einzustufen sein. Die Arbeit von Journalisten unterfällt also dem Bereich der zulässigen Meinungsäußerung.

Die betroffene Influencerin rügte in diesem Zusammenhang die Ungleichbehandlung von Bloggern und Journalisten. Wenn das Zeit Magazin ein Rezensionsexemplar von einem Bildband geschickt bekomme und darüber schreibt, sei dies eine redaktionelle Leistung. Wenn der gleichen Bildband einer Bloggerin zugeschickt werde und von dieser rezensiert werde, müsse dies als Werbung gekennzeichnet werden.

Anknüpfungspunkt für den Versuch einer Erklärung dieser unterschiedlichen Behandlung ist die Berufsbezeichnung des Journalisten. Als Journalist darf sich jeder bezeichnen, dessen Handeln sich an journalistischen Prinzipien orientiert. Demnach könnten Influencer zunächst in die Kategorie der Journalisten fallen. Bei Bloggern ist allerdings zu beachten, dass die Anzeigenabteilung gerade nicht von der Redaktion getrennt ist wie bei den Printmedien. Bei einer Zeitschrift kann es zum Teil vorkommen, dass im redaktionellen Teil Werbeelemente vorhanden sind, die aber nicht als „Anzeige“ gekennzeichnet werden. Die Grenze zwischen und Werbung und Redaktion können folglich fließend verlaufen.

Grund für Einstufung als Meinungsäußerung bei Journalisten

Für die Beantwortung der zuvor aufgeworfenen Frage, warum Markenverlinkungen durch Redaktionen lediglich als bloße Meinungsäußerung eingestuft werden, ist auf die primäre Aufgabe des Journalismus als eine auf die Sicherstellung sachlicher Information angelegte Berichterstattung für die Gesellschaft explizit hinzuweisen. Diese Art der Information kann unvermeidbar Elemente von

Werbung, sog. Werbewirkungen, enthalten. Im Rahmen der Frage, ob eine Werbungskennzeichnung vorgenommen werden muss, ist auf den Schwerpunkt des publizistischen Anlasses abzustellen. Die Vornahme einer Einzelfallprüfung ist unabdingbar. Zu prüfen ist beispielsweise u.a., ob eine völlig unbegründete Nennung eines Produkts und Unternehmers vorliegt.

Der Grund für die Einstufung von Markenverlinkungen durch Redaktionen als bloße Meinungsäußerung ist die Tatsache, dass die Berichterstattung der Journalisten bewusst auf die Gesellschaft gerichtet ist. Eine neutrale und möglichst breit gefächerte informative Darstellung der einzelnen Themen ist der Anspruch, dem jeder Journalist im Rahmen der Verfassung seiner redaktionellen Beiträge gerecht werden will und muss.

Hiervon kann sich die Arbeit der Blogger grundlegend unterscheiden. Deren Arbeit ist zwar auch auf die Information ihrer Follower und eine damit einhergehende Anpreisung und Empfehlung der Produkte gerichtet, jedoch liegt deren Arbeit gerade nicht die neutrale Information der Gesellschaft und auf Sachlichkeit gegründete Darstellung zugrunde. Die präzise Information sowie eine möglichst neutrale Abbildung der Realität, die an geeigneten Stellen die notwendige Kritik enthält, charakterisiert die Art von Journalismus, die die demokratische Gesellschaft benötigt. An diesem Leitbild orientiert sich der deutsche Journalismus. Dies ist der Grund dafür, dass ein Vertrauen in professionelle Medien in Deutschland vorherrscht.

Abschließend ist festzuhalten, dass den Journalisten eine große Verantwortung als Informationsmedium obliegt. Deren Arbeit erfolgt insbesondere vor dem Hintergrund der in der Verfassung verankerten Meinungs- und Pressefreiheit, aber auch der Landespresse- und Landesmediengesetze und der Rundfunkstaatsverträge. Die Tätigkeit der Blogger bei der Erstellung der einzelnen Posts orientiert sich nicht primär hieran.

Der bei den Journalisten redaktioneller Beiträge verfolgte und zuvor dargestellte publizistische Anlass ist bei den Bloggern gerade nicht gegeben.

Kernaussage des Urteils

Das in Rede stehende Urteil soll an erster Stelle Rechtssicherheit und Transparenz schaffen für alle Influencer und die auf ihre Beiträge aufmerksam werdende Community. Es soll aufzeigen wo die Grenze zur Schleichwerbung verläuft. Darüber hinaus soll dieses Urteil eine Vergleichbarkeit der werberechtlichen Anforderungen an alle Mediengattungen gewährleisten. Es gilt, den teils fließenden Übergang von redaktioneller Freiheit zur Schleichwerbung zu untersuchen und den jeweiligen Post entsprechend einzuordnen.

Das vom LG Berlin im Juni 2018 ergangene Urteil zeigt in der Rückschau, dass die hierdurch angeordnete Pflicht für Blogger zur ausnahmslosen Kennzeichnung als Werbung bei Nennung einer Marke, ungeachtet eines bestehenden kommerziellen Zwecks, wenig bis gar nicht praktikabel ist in der Praxis.

Das Kammergericht Berlin hat in seiner Entscheidung vom 8. Januar 2019 auf die große Bedeutung einer Prüfung im Einzelfall bei Fällen wie dem vorliegenden ausdrücklich hingewiesen.

Das Kammergericht Berlin lehnte ausdrücklich die vom LG Berlin geforderte pauschale Kennzeichnungspflicht bei jedem Link ab. Zum Teil können Posts der redaktionellen Freiheit unterliegen. Die Richter stellten darauf ab, ob ein redaktioneller Kontext zu der jeweiligen Markenverlinkung vorliegt.

Die von dem Gericht angeordnete Vorgehensweise wird auch von den Landesmedienanstalten befürwortet. Im November 2018 wurden mit Blick auf den Umgang mit Werbung entsprechende Leitlinien veröffentlicht. Der Leitfaden legt den Fokus auf die Kennzeichnung von Werbung und die in diesem Bereich anzulegenden Maßstäbe.

Er umfasst alle in eine entsprechende Abwägung einzubeziehenden Faktoren wie beispielsweise die Meinungsfreiheit, als auch die Glaubwürdigkeit und die Authentizität der Anbieter. Das

Telemediengesetz und der Rundfunkstaatsvertrag sind in dem Zusammenhang die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften.

Nach dem UWG ist nicht die Gegenleistung entscheidend, sondern die Förderung des Absatzes des eigenen oder eines fremden Unternehmens.

Fazit

Das Urteil des Kammergerichts Berlin ist mit Spannung erwartet worden und leistet nun den entscheidenden Beitrag zur Schaffung eines klaren und verbindlichen Rechtsrahmens in dem doch spezifischen aber hochaktuellen Bereich der Kennzeichnungspflicht in sozialen Netzwerken.

Die Gründe für den nachweisbaren großen Erfolg des Influencer-Werbemodells sind evident. Die Präsentation eines Produkts durch eine bekannte Person verleiht der Darstellung einen hohen Grad an Authentizität verbunden mit großer Glaubwürdigkeit, was im Ergebnis zur Schaffung eines für die Kaufentscheidung wichtigen und notwendigen Vertrauensverhältnisses beim Kunden führt. Die herbeigeführte Identifikation des jeweiligen Followers mit den Influencern ist dabei ausschlaggebend. Diese Form des zielgruppenspezifischen Marketings verzeichnet großen Erfolg. In Anbetracht dessen fürchten „herkömmliche Werbeunternehmen“ zu Recht einen Abbau des Kundeninteresses an ihrer Werbeform und einen Zuwachs an der Mitverfolgung von Blogger-Profilen und der darauf zu findenden Produktwerbung.

Damit hier im Endeffekt Chancengleichheit bestehen bleibt und Produktwerbung durch alle vorhandenen Medien nachweislich ist, ist das Urteil des Kammergerichts Berlin absolut zu begrüßen und als wichtiger und zentraler Beitrag einzuordnen.

Für alle im Bereich des Influencer-Marketings Tätigen ist abschließend darauf hinzuweisen, dass bei einem durch den Influencer selbst erworbenen Produkt eine werberechtliche Kennzeichnungspflicht nicht besteht, wenn der einzelne Post kein offenkundiger Ausdruck der Werbeabsicht ist.

Einleitung

Der Bundesgerichtshof legte dem Europäischen Gerichtshof mehrere Fragen in Bezug auf das Erfordernis einer Widerrufsbelehrung und eines Muster-Widerrufsformulars in einem Werbeprospekt mit Bestellkarte vor. Am 14.06.2017 stellte es ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH (BGH Vorlagebeschluss v. 14.06.2017, Az. I ZR 54/16). 

Mit dem Vorabentscheidungsersuchen begehrt der BGH die Beantwortung einiger Fragen bezüglich der Auslegung der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Rates und Parlaments.

Die Fragen zur Vorabentscheidung betreffen Art. 6 Abs. 1 lit.h der Richtlinie über die Informationspflichten bei Fernabsatz- und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, konkret die Anforderungen an das Widerrufsrecht, und Art. 8 Abs. 4 der Richtlinie 2011/83/EU über die formalen Anforderungen bei Fernabsatzverträgen, konkret die notwendigen vorvertraglichen Informationen bei lediglich begrenzt zur Verfügung stehendem Raum oder Zeit. 

Der Sachverhalt

Es geht um ein Werbeprospekt mit Bestellpostkarte. Als Beilage zu diversen Zeitungen und Zeitschriften verbreitete die Beklagte ein Werbeprospekt mit heraustrennbarer Bestellpostkarte. Zwar befand sich auf der Vorder- und der Rückseite ein Hinweis auf das gesetzliche Widerrufsrecht, im Ergebnis fehlten aber eine Widerrufsbelehrung sowie ein Muster-Widerrufsformular. Diese waren lediglich durch einen Umweg zu finden: Bei Eingabe des in der Fußleiste auf Vorder- und Rückseite des Werbeprospekts angegebenen Internetadresse, die zur Startseite des Internetauftritts der Beklagten führte, waren sowohl Widerrufsbelehrung als auch Muster-Widerrufsformular über den Link „AGB“ unter der Überschrift „Rechtliches“ zu finden. Ferner enthielt das Prospekt unter der Überschrift „So bestellen Sie bei…“ die Telefon- und Faxnummer, Internetadresse und Postanschrift der Beklagten, und in der besagten Fußleiste auf Vorder- und Rückseite unter der Überschrift „Bestellservice“ die Telefonnummer und Internetadresse der Beklagten. Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs und beanstandete das Prospekt mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung und Muster-Widerrufsformular. Nach erfolgloser Abmahnung erhob die Klägerin Klage auf Unterlassung und Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten. 

Entscheidung des OLG Düsseldorf 

Während die Klage vor dem Landgericht Wuppertal erfolgreich war, änderte das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urt. v. 18.02.2016, Az. I-15 U 54/15) als Berufungsinstanz das Urteil der Vorinstanz etwas ab. Es verurteilte die Beklagte zur Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten und Unterlassung des Abschlusses von Fernabsatzgeschäften bei nicht erfüllten Informationspflichten. Diese bestünden in der Information über Bedingungen, Fristen, Verfahren und Adressat des Widerrufs sowie der Beifügung eines Muster-Widerrufsformulars. Das OLG Düsseldorf sah den alleinigen Hinweis auf das Widerrufsrecht als nicht ausreichend; vielmehr müsse der Verbraucher umfassend über das Widerrufsrecht informiert und belehrt werden. Die Erleichterung der Informationspflichten greife nur, wenn dem Verbraucher wegen der räumlichen oder zeitlichen Begrenzung des Fernkommunikationsmittels sämtliche Pflichtinformationen nicht an das Fernkommunikationsmittel angepasst sowie klar und verständlich zur Verfügung gestellt werden können. Ferner darf der Unternehmer dann keinen Einfluss auf diese räumlichen oder zeitlichen Begrenzungen des Fernkommunikationsmittels haben. 

Die Beklagte ging gegen das Urteil in Revision und verfolgt die vollständige Abweisung der Klage, während die Klägerin die Revision zurückzuweisen beantragt. Der Erfolg der Revision der Beklagten vor dem BGH ist von der Auslegung der Art. 6 Abs. 1 lit. h und Art. 8 Abs. 4 der Richtlinie abhängig, weshalb der BGH eine Vorabentscheidung gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. b, Abs. 3 AEUV beim EuGH einholt. 

Hintergrund

Hintergrund stellt die europäische Verbraucherrichtlinie dar. Sie dient der Vereinheitlichung des Schutzes des Verbrauchers. Ein einheitlicher Verbraucherschutz mit ausgewogenem Verhältnis zwischen einem hohen Verbraucherschutz und der Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmer fördert den Binnenmarkt und die damit verbundene Harmonisierung schafft einen einheitlichen Rechtsrahmen. Der sich aus der Richtlinie erwachsende Verbraucherschutz muss in das nationale Recht umgesetzt und richtlinienkonform ausgelegt werden. Somit kommt es bei der Auslegung der hier einschlägigen Gesetzte des § 312g Abs. 1 BGB iVm. Art. 246a § 1 Abs. 2 EGBGB darauf an, wie die entsprechenden Vorschriften aus der Richtlinie auszulegen sind. 

Die Fragen des BGH an den EuGH

1. Der BGH stellt sich die Frage, ob es im Rahmen des Art. 8 Abs. 4 der Richtlinie bei begrenztem Raum oder Zeit darauf ankommt, ob das abstrakte Fernkommunikationsmittel seiner Art nach nur begrenzter Raum oder Zeit zur Verfügung stellt, oder ob die konkret vom Unternehmer gewählten Gestaltung nur begrenzten Raum oder Zeit anbietet.
2. Ferner ist sich der BGH unsicher, ob die nach Art. 8 Abs. 4 und Art. 6 Abs. 1 lit. h der Richtlinie erforderlichen vorvertraglichen Informationen bezüglich des Widerrufsrechts auch Einschränkungen über das Bestehen eines solchen Rechts aufgrund begrenzter Darstellungsmöglichkeiten zulassen.
3. Zudem fragt sich der BGH, ob nach Art. 8 Abs. 4 und Art. 6 Abs. 1 lit. h der Richtlinie zwingenderweise ein Muster-Widerrufsformular gemäß Anhang I Teil B der Richtlinie beigefügt werden muss, wenn nur begrenzte Darstellungsmöglichkeiten vorliegen.

Im Fragestellungen im Einzelnen mit Einschätzung des BGH 

1. Kommt es bei der Beurteilung einer räumlichen oder zeitlichen Begrenzung eines Fernkommunikationsmittels im Sinne des Art. 8 Abs. 4 S. 1 der Richtlinie auf die abstrakte Begrenzung des Raums und der Zeit durch das Fernkommunikationsmittels an (1) oder auf die konkrete Begrenzung der Raums oder der Zeit durch die gewählte Gestaltung des Unternehmers (2)?

Grundsätzlich kann sich der Unternehmer bei Fernkommunikationsmitteln mit begrenzten Darstellungsmöglichkeiten auf erleichterte Informationspflichten gemäß Art. 246a § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 EGBGB berufen, womit er nur über das Bestehen eines Widerrufrechts zu informieren hat. Bringt das Mittel des Werbeprospekts also eine begrenzte Darstellungsmöglichkeit mit sich? 

Die Annahme einer abstrakten Begrenzung des Raums bei einem Werbeprospekt würde bedeuten, dass das Kommunikationsmittel „Werbeprospekt“ aufgrund seiner technischen Eigenschaften räumlich derart begrenzt ist, dass es dem Unternehmer weder technisch, noch tatsächlich möglich ist, seinen Informationspflichten in angepasster, klarer und verständlicher Art und Weise nachzukommen. Da ein Prospekt von mehreren Seiten Umfang jedoch für den Unternehmer durch beispielsweise eine Änderung des Formats die Möglichkeit der freien Gestaltung durch die Änderung des Formats o.ä. bietet, scheidet nach dieser Auslegung eine begrenzte Darstellungsmöglichkeit für Printprospekte aus. Bei dem Abstellen auf eine konkrete Ausgestaltung des Kommunikationsmittels durch den Unternehmer ist eine begrenzte Darstellungsmöglichkeit zu bejahen, wenn der Raum aufgrund der gestalterischen Entscheidung des werbenden Unternehmens zu Layout und Grafik oder Umfang des Werbeträgers für die Pflichtangaben nicht ausreicht.

Für beide Auslegungsmöglichkeiten nennt der BGH gute Argumente. Für die Auslegung, konkret auf die gewählte Gestaltung des Fernkommunikationsmittels durch den Unternehmer abzustellen, spricht der Wortlaut der Richtlinie. Er liefert keine Anhaltspunkte dafür, dass das Merkmal der Begrenzung von Raum oder Zeit auf technischen Begrenzungen beruhen muss. Im Rahmen der raschen technischen Entwicklung gäbe es somit keinen Anwendungsbereich für die Ausnahme der begrenzten Darstellungsmöglichkeiten. Ferner gewährleistet Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union die unternehmerische Freiheit, zu der auch die Werbefreiheit gehört. Diese darf nicht unverhältnismäßig beschränkt werden. Ein Abstellen auf die abstrakte technische Begrenzung von Kommunikationsmitteln würde dazu führen, dass bestimmte Werbeformen aufgrund einer großen Menge an Informationspflichten im Verhältnis zum Werbeinhalt selber nicht mehr genutzt würden, da der Verbraucher sonst mit umfangreichen Informationen überfrachtet würde. Jedenfalls muss der Unternehmer dem Verbraucher gemäß Art. 8 Abs. 7 lit. a der Richtlinie innerhalb einer angemessenen Frist nach Vertragsabschluss und spätestens bei Lieferung der Waren alle Informationen, die der Verbraucher nicht vor Vertragsschluss erhalten hat, auf einem Dauerhaften Datenträger zur Verfügung stellen. Während ein Werbeprospekt nach der Lebenserfahrung des Öfteren nicht aufbewahrt wird, würden damit auch die Informationen des Unternehmers, ebenso die bezüglich des Widerrufrechts, entsorgt. Eine Information des Verbrauchers nach Abschluss des Fernabsatzvertrages würde den Verbraucher also effektiver schützen. Für eine Auslegung nach der abstrakten technischen Begrenzung eines Fernkommunikationsmittels spricht wiederrum der Zweck der Richtlinie des hohen Verbraucherschutzes. Dem Verbraucher kann grundsätzlich nicht der Wechsel des Fernkommunikationsmittels zur ergänzenden Informationsgewinnung zugemutet und vorausgesetzt werden und sollte deshalb nur die äußerste Ausnahme darstellen. Andernfalls könnte der Unternehmer seine Informationspflichten durch Verweigerung der Umgestaltung zur umfänglichen Information des Verbrauchers umgehen. Die Umgehung würde auch das Verhältnis der Regel-Ausnahme-Beziehung aushebeln.

2. Ist es mit Art. 8 Abs. 4 und Art. 6 Abs. 1 lit. h der Richtlinie vereinbar, die Informationen über das Widerrufsrecht bei begrenzten Darstellungsmöglichkeiten auf die Information über das Bestehen eines Widerrufrechts zu beschränken?

Grundsätzlich muss der Unternehmer den Verbraucher in verständlicher und klarer Weise über die Bedingungen, Fristen und Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts mit Muster-Widerrufsformular informieren, Art. 8 Abs. 4 iVm. Art. 6 Abs. 1 lit. h der Richtlinie. Beschränkungen für diese Pflicht sind nicht ersichtlich. Der Senat spricht sich im Ergebnis aber für eine Einschränkbarkeit dieser Informationspflicht auf das bloße Bestehen eines Widerrufrechts aus. Dies begründet der BGH damit, dass gemäß des Erwägungsgrunds 4 der Richtlinie ein ausgewogenes Verhältnis zwischen einem hohen Verbraucherschutzniveau und der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmers gewährleistet werden soll. Eine vollumfängliche Informationspflicht des Unternehmers stelle aufgrund ihres großen Umfanges eine unverhältnismäßige Beschränkung der Werbefreiheit dar. Das Schutzbedürfnis des Verbrauchers werde bereits durch Art. 8 Abs. 7 lit. a der Richtlinie erfüllt, indem auf jeden Fall alle weiteren Informationen bezüglich des Widerrufrechts innerhalb einer angemessenen Frist nach Abschluss des Fernabsatzvertrags zu erteilen sind. Ein bloßer Hinweis auf das Bestehen des Widerrufrechts stelle den hohen Verbraucherschutz nicht in Frage und reiche damit im Fall der begrenzten Darstellungsmöglichkeiten aus.

3. Ist es nach Art. 8 Abs. 4 und Art. 6 Abs. 1 lit. h der Richtlinie auch im Fall begrenzter Darstellungsmöglichkeiten zwingend geboten, dem Fernkommunikationsmittel ein Muster-Widerrufsformular nach Anhang I Teil B der Richtlinie beizufügen?

Grundsätzlich stellt Art. 6 Abs. 1 lit. h der Richtlinie keine formellen Anforderungen an die Art, wie der Unternehmer den Verbraucher über das Muster-Widerrufsformular zu informieren hat. Jedoch lassen sich aus der Richtlinie einige Hinweise herauslesen, dass dem Verbraucher jedenfalls das Muster-Widerrufsformular zu übermitteln ist. Dafür spricht die direkte Ansprache „Sie“ verbunden mit einer Rücksendeaufforderung im Muster-Widerrufformular aus Anhang I Teil B der Richtlinie. Diese Annahme wird durch einen Verweis der Muster-Widerrufsbelehrung auf Anhang I Teil B unterstützt. Der BGH sieht somit deutliche Argumente für die Pflicht der Übermittlung jedenfalls des Muster-Widerrufformulars.

Einleitung

Im März 2017 hatte das OLG Frankfurt zu entscheiden, ob die nicht vorhandene CE-Kennzeichnung an einem Produkt den Vorwurf unlauteren Verhaltens nach § 3a UWG begründen könne. Ein Mitbewerber machte gegen den Hersteller von Fußbodenheizmatten einen Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 3a UWG iVm § 7 II Nr. 2 ProdSG geltend, da er Fußbodenheizmatten in den Verkehr gebracht habe, ohne dass das Produkt oder seine Verpackung mit der nötigen CE-Kennzeichnung versehen sei. Ohne die Sicherheit des Produkts selbst in Augenschein zu nehmen, gab das Gericht der Klägerin Recht. Ihr stehe ein Unterlassungsanspruch zu, da die von der Beklagten vertriebene Fußbodenheizmatte zum Zeitpunkt der Lieferung gem. §§ 3 iVm 1 I 1 ProdSV eine CE-Kennzeichnung im Sinne des § 7 ProdSG hätte tragen müssen. Die Beklagte verwies darauf, dass in der Bedienungsanleitung empfohlen wird, das Produkt durch einen Elektriker anzuschließen und der Endverbraucher damit gar nicht mit eventuellen Gefahren in Berührung komme. Das Gericht verwarf dieses Argument jedoch, da die Vorschriften über die CE-Kennzeichnung in § 7 ProdSG, im Gegensatz zu zusätzlichen Anforderungen an die Bereitstellung von Verbraucherprodukten aus § 6 ProdSG, nicht bloß auf Produkte beschränkt sind, die sich an einen privaten Endverbraucher richten. Damit stellt das OLG Frankfurt klar, dass die CE-Kennzeichnung nicht ausschließlich dem Verbraucherschutz dient, sondern noch weitere Zwecke verfolgt. 

Was ist eine CE-Kennzeichnung? 

Die Abkürzung CE steht für „Conformité Européenne“ und das Zeichen soll die Erklärung des verantwortlichen Herstellers darstellen, dass das Produkt den einschlägigen EU-Vorschriften entspricht und das erforderliche Konformitätsbewertungsverfahren durchgeführt worden ist. Wie das OLG Frankfurt festgestellt hat, soll diese Kennzeichnung nicht nur dem Verbraucherschutz dienen, sondern darüber hinaus auch einen Mindestsicherheitsstandard für den europäischen Binnenmarkt festlegen und damit den freien Warenverkehr erleichtern. Dadurch soll verhindert werden, dass jeder Mitgliedstaat eigene Sicherheitsbestimmungen erlässt und darüber hinaus erhalten Produkte mit CE-Kennzeichnung direkten Zugang zum gesamten Binnenmarkt, ohne dass Einzelgenehmigungen eingeholt werden müssen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Hersteller das CE-Kennzeichen selbst anbringen, die Konformitätsprüfung (bis auf besonders geregelte Ausnahmen) selbst vornehmen und damit die Sicherheit ihrer Produkte zunächst nur eine Selbsterklärung und Behauptung der Sicherheit ist. Die tatsächliche Einhaltung der Sicherheitsstandards ist damit nicht garantiert.

Wann ist eine CE-Kennzeichnung erforderlich? 

Eine Vielzahl von EU-Richtlinien sehen für die betreffenden Produkte eine CE-Kennzeichnung und vorangegangener Konformitätsprüfung vor, wenn diese Produkte erstmals in Verkehr gebracht werden oder eine wesentliche Veränderung von Produkten stattgefunden hat. Verantwortlicher ist hierbei sowohl Hersteller, als auch Betreiber, Importeur und Händler insbesondere nach den Definitionen des § 2 Nr. 8, 12, 14 ProdSG. Dabei kann sich die Verantwortlichkeit unmittelbar aus dem ProdSG oder speziellen Verordnungen und der jeweiligen nationalen Umsetzung von Richtlinien ergeben. Betroffen von der Kennzeichnungspflicht sind überwiegend technische Produkte, so etwa Maschinen nach der Maschinenrichtlinie, darunter fallen bspw. Aufzüge und Seilbahnen, aber auch elektrische Geräte, persönliche Schutzausrüstungen, Spielzeug, Bauprodukte, Druckgerät, Medizinprodukte, Sportboote, Gasverbrauchseinrichtungen und Feuerwerkskörper. Auf ein Produkt können auch mehrere Richtlinien zutreffend sein, unter anderem ist die Produktsicherheitsrichtlinie, die ihre Umsetzung im nationalen Recht im ProdSG findet, immer zutreffend. Müssen mehrere Richtlinienvorgaben eingehalten werden, kann dies im Rahmen einer einzelnen Kennzeichnung und Konformitätserklärung berücksichtigt werden. 

Verfahren bis zur CE-Kennzeichnung 

Da das Verfahren zur CE-Kennzeichnung zumindest in weiten Teilen nicht überwacht oder überprüft wird, gibt es auch keine vorgeschriebene Verfahrensweise, jedoch ist es empfehlenswert, die nachfolgende Reihenfolge einzuhalten: 

1. Die relevanten Normen der EU-Richtlinien für das betreffende Produkt müssen identifiziert werden, um feststellen zu können, ob das Produkt überhaupt eine CE-Kennzeichnung benötigt. Gelten mehrere Richtlinien für das Produkt, müssen alle berücksichtigt werden. 
2. Aus den Richtlinien müssen die produktspezifischen Bedingungen ermittelt und mit dem Produkt abgeglichen werden.
3. Aus den EU-Richtlinien kann sich auch ergeben, dass eine benannte Stelle zum Konformitätsbewertungsverfahren herangezogen werden muss. Benannte Stellen sind staatlich anerkannte und überwachte private Prüfstellen, die die Konformitätsbewertung der Hersteller überwachen und kontrollieren. Sie werden von dem EU-Mitgliedstaat überwacht und können dem Hersteller bescheinigen, dass sein Produkt die grundlegenden Anforderungen an die Produktbeschaffenheit, die durch die Harmonisierungsrichtlinie und harmonisierte Normen festgelegt sind, einhält und die Vorgaben der EU-Richtlinie beachtet. In Deutschland gelten mehrere TÜV-Stellen, die Physikalisch-Technische Bundesanstalt oder andere als benannte Stellen. Ein Konformitätsbewertungsverfahren durch eine benannte Stelle ist nur für bestimmte Produkte vorgeschrieben, was sich aus den entsprechenden Richtlinien und Verordnungen ergibt. Bei der Frage, ob eine solche Pflicht besteht, stehen wir Ihnen gerne beratend zur Seite.
   Sonderfall Baumusterüberprüfung: Die benannte Stelle muss in bestimmten Fällen eine sog. Baumusterüberprüfung durchführen. Das bedeutet der Hersteller muss zunächst die technische Dokumentation und einen Prototypen erstellen, die EG-Baumusterprüfung bei der benannten Stelle beantragen und schließlich wird von der benannten Stelle die Übereinstimmung mit den Schutzzielen der Richtlinie überprüft und über deren Erfüllung wird eine entsprechende Baumusterprüfbescheinigung ausgestellt. Dabei wird neben der Übereinstimmung mit den Richtlinienvorgaben auch überprüft, ob die technische Dokumentation, der Prototyp und die Baupläne übereinstimmen. Auf Grundlage dessen kann der Hersteller nun eine EU-Konformitätserklärung abgeben. Die Baumusterüberprüfung ist erforderlich bei Druckgeräten, Maschinen, Medizinprodukten, Messgeräten sowie nicht selbsttätigen Waagen und zum Explosionsschutz. Nach den Vorgaben der EU-Richtlinie zur elektromagnetischen Verträglichkeit gilt dies auch für Geräte, die elektromagnetische Störungen verursachen können oder deren Betrieb durch eine elektromagnetische Störung beeinträchtigt wird.
4. Anschließend muss das Konformitätsbewertungsverfahren durchgeführt werden. Dabei muss der Hersteller sein Produkt testen, auf seine Konformität hin prüfen und eine Risikobewertung durchführen.
5. Auf Basis des durchgeführten Bewertungsverfahrens muss eine Konformitätserklärung formuliert und erstellt werden. 
6. Der Hersteller muss eine technische Dokumentation über das Produkt und dessen Eignung für den Verkehr erstellen und diese aufbewahren und das Produkt der technischen Dokumentation beifügen, um im Nachhinein eine Beurteilung zu ermöglichen, ob die Anforderungen der entsprechendes Richtlinie an das Produkt eingehalten wurden. Eine ähnliche Pflicht trifft auch den Importeur, wenn der Hersteller nicht in der EU ansässig ist, um Marktaufsichtsbehörden einen direkten Verantwortlichen zur Verfügung zu stellen. 
7. Nach den vorgenannten Schritten kann der Hersteller das CE-Kennzeichen an seinem Produkt anbringen und das gekennzeichnete Produkt in den Verkehr bringen. 

Sanktionen

Nach § 7 II ProdSG ist es verboten ein Produkt mit dem CE-Kennzeichen zu versehen, wenn dies nicht nach einer EU-Richtlinie erforderlich ist, ebenso wie ein fehlendes CE-Kennzeichen bei erforderlicher Kennzeichnung. Darüber hinaus muss das Kennzeichen nach § 7 III ProdSG sichtbar, lesbar und dauerhaft an dem Produkt angebracht sein. 

Dementsprechend muss es eine Mindesthöhe von 5 mm aufweisen. Wenn diese Art von Anbringung mit der Art des Produktes nicht vereinbar ist, muss das CE-Kennzeichen entweder auf der Produktverpackung oder in der Bedienungsanleitung sichtbar und angebracht sein. Auch die falsche Bezeichnung als „CE-geprüft“ kann eine Wettbewerbswidrigkeit nach § 5 UWG begründen. Denn diese Angabe ist irreführend, weil zum einen mit einer Selbstverständlichkeit geworben wird und zum anderen die Angabe „CE-geprüft“ im Geschäftsverkehr den Eindruck erweckt, das Produkt sei einer Überprüfung unterzogen worden, die von einer unabhängigen Stelle durchgeführt worden ist und nicht bloß eine Versicherung durch den Hersteller selbst enthält. Die dadurch hervorgerufene Fehlvorstellung des Verbrauchers ist auch dazu geeignet die Kaufentscheidung zu beeinflussen und ist demnach eine unlautere geschäftliche Handlung, die geeignet ist die Entscheidungsfähigkeit des Verbrauchers im Sinne von § 3 II UWG zu beeinträchtigen. 

Obwohl (oder möglicherweise genau deswegen) die Kennzeichnung eine Versicherung des Herstellers selbst ist und keine unabhängige Stelle die Produkte überprüft, sind an ein Verstoß Sanktionen nach § 26 ProdSG geknüpft. Dieser unterscheidet zwischen Produkten die ein ernsthaftes Risiko für Gesundheit und Sicherheit mit sich bringen und Produkten, die kein ernsthaftes Risiko mit sich bringen, aber nicht oder falsch gekennzeichnet sind. 

Kein ernsthaftes Risiko

26 II ProdSG erlaubt in seinen Nummern 1 bis 9 den Marktüberwachungsbehörden unterschiedliche Maßnahmen zu treffen, wenn sie den begründeten Verdacht haben, dass ein Produkt den Anforderungen nicht genügt. Dabei werden den Überwachungsbehörden 9 Maßnahmemöglichkeiten zur Verfügung und in ihr Ermessen gestellt. Bei einem nicht gekennzeichneten Produkt, das aber kein ernsthaftes Risiko mit sich bringt, kann die Marktüberwachungsbehörde also zunächst dazu übergehen das Produkt von einer notifizierten Stelle überprüfen zu lassen (Nr. 3) und es für diese Überprüfung vorübergehend vom Markt zu nehmen (Nr.4). Auch ein geeigneter, klarer und leicht verständlicher Hinweis zu Risiken, die mit dem Produkt verbunden sind, kann als erste Maßnahme ausreichen (Nr. 5).

Ernsthaftes Risiko

Kein Ermessen steht den Marktaufsichtsbehörden allerdings dann zu, wenn das Produkt ein ernsthaftes Risiko beinhaltet. Ein solches ist „jedes Risiko, das ein rasches Eingreifen der Marktüberwachungsbehörden erfordert, auch wenn das Risiko keine unmittelbare Auswirkung hat“, so die Legaldefinition in § 2 Nr. 9 ProdSG. In einem solchen Fall müssen die Aufsichtsbehörden nach § 26 IV ProdSG den Rückruf oder die Rücknahme des Produkts anordnen und die Bereitstellung auf dem Markt untersagen.