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Wir erklären, welche Preisbestandteile bereits vor der Flugbuchung im Endpreis enthalten sein müssen.

EuGH: Fluggesellschaften sind zu transparenten Preisangaben verpflichtet

Einleitung

Oftmals treffen Verbraucher auf sehr günstige Flugpreise, um dann im Nachhinein festzustellen, dass zu den vermeintlich sehr günstigen Preisen noch erhebliche Kosten dazukommen und der tatsächliche Endpreis sehr von dem zunächst angegebenen Preis abweicht. Im Rahmen des Verbraucherschutzes muss die Preisgestaltung transparent sein, um stark beschönigte Flugpreise zu verhindern.

Grundlage dieses Artikels ist ein langjähriger Rechtsstreit zwischen einer irischen Billigfluggesellschaft und der italienischen Wettbewerbs- und Marktaufsichtsbehörde. Letztere war bereits 2011 der Ansicht, dass die Preisangaben des Luftfahrtunternehmens nicht transparent seien, sodass mehrere Bußgelder verhängt wurden. Nach Ansicht der Aufsichtsbehörde fehlte bei den Preisangaben eine Auflistung und Nennung von Check-in Kosten, der Mehrwertsteuer sowohl für Inlandsflüge als auch für fakultative Zusatzleistungen, sowie Gebühren für Kreditkartenzahlungen mit einer anderen als der von der Fluggesellschaft bevorzugten Kreditkarte. Die Fluggesellschaft klagte schließlich vor den italienischen Verwaltungsgerichten. Sie sah in den bereits benannten Kosten fakultative Zusatzkosten, die nicht von vornherein angegeben werden müssten.

Das italienische Verwaltungsgericht gab der Aufsichtsbehörde Recht, sodass das Luftfahrtunternehmen Rechtsmittel einlegte und der Fall zum italienischen Staatsrat ging. Dieser rief nun den EuGH an, um eine Auslegung des Art. 23 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1008/2008 (Verordnung über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft) zu erlangen. Es ging um die Klärung der Frage, ob die betreffenden Preisbestandteile bei einer Preisangabe noch vor der Buchung angegeben werden müssen.

Obligatorische oder fakultative Kosten?

Gem. Art. 23 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1008/2008 müssen der Öffentlichkeit zugängliche Flugpreise stets den Endpreis sowie alle anfallenden unvermeidbaren Zusatzkosten wie Steuern und Gebühren, Zuschläge und Entgelte enthalten. Es ist zwischen obligatorischen und fakultativen Kosten zu unterscheiden.

Im vorliegenden Rechtsstreit kommt es nun gezielt darauf an, ob die betreffenden Preisbestandteile obligatorisch sind, sodass sie bei der Veröffentlichung des Endpreises mitangegeben werden müssen, oder ob sie fakultativ im Sinne der Verordnung sind. Wenn letzteres der Fall ist, müssen die Kostenbestandteile erst zu Beginn des jeweiligen Buchungsvorgangs offengelegt werden.

Obligatorische Kosten im Sinne des Art. 23 Abs. 1 S. 2, 3 der Verordnung Nr. 1008/2008 sind solche, die unvermeidbar und von vornherein vorhersehbar sind. Demgegenüber sind fakultative Kosten nach Art. 23 Abs. 1 S. 4 der Verordnung Nr. 1008/2008 optionale Kosten für eventuelle Zusatzleistungen, die von den jeweiligen Kunden auf opt-in-Basis hinzubuchbar sind. Der EuGH ergänzt, dass dies vor allem Dienste sind, die für die Beförderung der Fluggäste weder zwingend noch unerlässlich sind, sodass der Kunde die Wahl hat, diese anzunehmen oder abzulehnen. 

Entscheidung des EuGH (Urt. v. 23.04.2020 – Az. C-28/19)

Nach Ansicht des EuGH ist nicht direkt davon auszugehen, dass Check-in Kosten als unvermeidbar und obligatorisch einzustufen sind, nur weil ein Check-in an sich unumgänglich ist. Es müsse den Luftfahrtunternehmen überlassen werden, ob sie den Fluggästen mehrere, ggf. kostenlose und kostenpflichte Arten des Check-ins zur Verfügung stellen. Sofern eine Fluggesellschaft neben einem kostenpflichten Check-in auch einen gebührenfreien Check-in anbiete, seien die Check-in Kosten keine obligatorischen Kosten, sondern nur fakultative Zusatzkosten. Dies liege daran, dass der Verbraucher dann selbst entscheiden könne, welche Art des Check-ins er wählt. Check-in Gebühren seien nur dann obligatorisch, wenn alle angebotenen Arten des Check-ins für den Verbraucher kostenpflichtig sind. In diesem Fall müsse der Verbraucher stets Gebühren für den Check-in entrichten, sodass die Kosten als unvermeidbar und vorhersehbar im Sinne des Art. 23 Abs. 1 S. 2, 3 der Verordnung Nr. 1008/2008 anzusehen seien.

Der EuGH beruft sich bezüglich der Mehrwertsteuer für Inlandsflüge darauf, dass Steuern explizit in Art. 23 Abs. 1 S. 2, 3 der Verordnung Nr. 1008/2008 als obligatorische Kosten genannt sind, sodass sie stets als unvermeidbar und vorhersehbar anzusehen sind. Die für Inlandsflüge anfallende Mehrwertsteuer würde anhand von nationalen Vorschriften erhoben und automatisch bei jedem Buchungsvorgang eines Inlandsfluges berechnet werden. Demnach müsse sie im bereits vor dem Buchungsvorgang veröffentlichten Endpreis enthalten sein.

Letzteres gelte jedoch nicht für die Mehrwertsteuer für jegliche Leistungen. Nach Ansicht des EuGH ist danach zu differenzieren, wofür die Mehrwertsteuer erhoben wird. Die Mehrwertsteuer für fakultative Zusatzleistungen sei gerade kein obligatorischer Preisbestandteil, weil sie nicht vorhersehbar sei. Es sei nicht von vornherein klar, welche Zusatzleistungen der Kunde buchen möchte und dementsprechend auch nicht, in welcher Höhe die Mehrwertsteuer ausfalle. Die jeweiligen Steuern würden folglich untrennbar mit der Buchung der jeweiligen Zusatzleistungen zusammenhängen und würden deswegen nur fakultative Zusatzkosten darstellen (Art. 23 Abs. 1 S. 4 der Verordnung Nr. 1008/2008). Die jeweils anfallende Mehrwertsteuer müsse sodann erst nach Auswahl der jeweiligen Zusatzleistungen angegeben werden.

Zuletzt ging es um die anfallenden Gebühren, wenn mit einer anderen, als der von dem Luftfahrtunternehmen bevorzugten Kreditkarte gezahlt wird. Nach Ansicht des EuGH stellen diese Gebühren vorhersehbare Kosten dar, weil sie lediglich auf die Politik der Fluggesellschaft in Hinblick auf die Zahlungsweise selbst zurückzuführen sind. Diese Verwaltungsgebühren wären für den Verbraucher vermeidbar, wenn er die bevorzugte Kreditkarte zur Zahlung verwende. Solche Zusatzkosten könnten jedoch nicht gleich als fakultativ anzusehen sein, wenn die Wahl, die dem Verbraucher geboten wird, von einer von der Fluggesellschaft vorgegebenen Bedingung abhänge und die Leistung nur für einen bestimmten Kreis privilegierter Verbraucher gebührenfrei sei und für die anderen Verbraucher stets zusätzliche Kosten anfallen würden. Daraus folgt laut EuGH, dass die Gebühren „fremder“ Kreditkarten auch als unvermeidbar einzustufen sind und sie deshalb einen obligatorischen Preisbestandteil im Sinne des Art. 23 Abs. 1 S. 2, 3 der Verordnung Nr. 1008/2008 darstellen.

Fazit

Es ist festzuhalten, dass nach Auffassung des EuGH die Check-in Gebühren, sofern es keine kostenfreie Möglichkeit für den Check-in gibt, sowie die Mehrwertsteuer für Inlandsflüge und Verwaltungsgebühren für Kreditkartenzahlungen mit einer anderen als von der Fluggesellschaft bevorzugten Kreditkarte, als obligatorische Kosten im Sinne der Verordnung anzusehen sind. Diese Kosten müssten im Rahmen einer Flugbuchung übers Internet direkt im angezeigten Endpreis enthalten sein. Demgegenüber seien Check-in Kosten, sofern auch eine kostenlose Möglichkeit des Check-ins zur Verfügung stehe, sowie die Mehrwertsteuer auf optionale Zusatzleistungen fakultative Preisbestandteile. Diese Kostenbestandteile müssten folglich erst am Anfang des Buchungsvorgangs offengelegt werden.

Die Luxemburger Richter verlangen nun eine verstärkte Transparenz von Flugpreisen, um dem Verbraucherschutz gerecht zu werden. Es sollen stark beschönigte Preisangaben in Zukunft verhindert werden.

Der EuGH hat mit seinem Urteil nur auf Antrag des italienischen Gerichts die EU-Verordnung ausgelegt, um europarechtliche Rechtsfragen vorab zu klären. Mit dem Urteil wurde nicht der Rechtsstreit entschieden. Dies obliegt nun den italienischen Verwaltungsgerichten. Es ist jedoch anzunehmen, dass sich die italienischen Gerichte an dem Urteil des EuGH orientieren und ähnlich entscheiden werden.

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Gute News für das Bewertungsportal YELP, denn laut BGH-Urtial darf weiterhin gefiltert und sortiert werden. Wir erklären die Hintergünde.

BGH: Yelp darf Bewertungen weiterhin filtern und aussortieren

Einleitung

Bewertungsplattformen im Internet können den Erfolg eines Unternehmens erheblich beeinflussen – auf positive sowie negative Weise. Welche Punkte dabei zu beachten sind, haben wir in einem Blogeintrag bereits thematisiert. Der Bundesgerichtshof (BGH) urteilte nun über einen Streitfall, in dem eine Fitnessstudiobetreiberin aus München gegen das Bewertungsportal yelp.de klagte.

Die Klägerin hatte auf der Bewertungsplattform nur eine Durchschnittsbewertung von 2,5 Sternen aus zwei Bewertungen, bei dieser Durchschnittsbewertung wurden von Yelp 24 (überwiegend positive) Bewertungen eines Fitnessstudios der Klägerin jedoch nicht berücksichtigt. Die Klägerin fühlte sich hiervon ungerecht behandelt und beklagt, dass ihre Studios darunter leiden würden. Sie ist der Meinung, dass Yelp willkürliche Filter zur Sortierung der Bewertungen verwendet und hierdurch ein verzerrtes und falsches Gesamtbild entsteht. Deshalb verlangt sie vom Online-Bewertungsportal Schadensersatz wegen Verletzung ihres Unternehmerpersönlichkeitsrechts, eines Eingriffs in ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB) und einer Kreditgefährdung (§ 824 Abs. 1 BGB). Yelp hingegen hält sein Geschäftsmodell mitsamt des Bewertungsfilters für zulässig.

Das Landgericht (LG) München wies die Klage zunächst ab. In der Berufungsinstanz sprach das Oberlandesgericht (OLG) München der Klägerin jedoch einen Schadensersatzanspruch zu. Der BGH entschied nun in letzter Instanz und hob das Urteil des OLG München wieder auf.

Geschäftsmodell von Yelp

Auf der Bewertungsplattform yelp.de können Nutzer Bewertungen zu Unternehmen verschiedenster Art abgeben. Die Bewertungsskala reicht von einem bis zu fünf Sternen und Nutzer können ebenfalls einen Erfahrungsbericht verfassen. Im Anschluss ermittelt Yelp die Durchschnittsanzahl an Sternen, die direkt angezeigt wird, wenn ein Besucher des Portals auf ein jeweiliges Unternehmen klickt. Bei der Durchschnittsanzahl an Sternen werden jedoch nicht alle abgegebenen Bewertungen berücksichtigt. Anhand eines Algorithmus sortiert Yelp die abgegebenen Bewertungen und differenziert zwischen „empfohlenen“ und „nicht empfohlen“ Rezensionen. In die Durchschnittsbewertung fallen letztlich nur die „empfohlenen“ Bewertungen, die Yelp für besonders authentisch und hilfreich empfindet. Die anderen, zu dem Zeitpunkt noch „nicht empfohlenen“ Bewertungen sind allerdings ebenfalls für die Portalbesucher am Ende der Seite über einen Link abrufbar. Yelp hat bisher seinen Algorithmus nicht freigelegt, da dies nach eigenen Angaben ein Teil ihres Geschäftsgeheimnisses ist. Dennoch sind einzelne Kriterien für den Filter bekannt, unter anderem die Qualität und die Vertrauenswürdigkeit der Beiträge sowie die bisherige Aktivität des Verfassers. Ziel der eingesetzten Filtersoftware sei es, gefälschte Rezensionen und Gefälligkeitsbewertungen zu identifizieren und nicht in die angezeigte Durchschnittsbewertung einfließen zu lassen.

Entscheidung des BGH (Urt. v. 14.01.2020, Az. VI ZR 495/18)

Die Klägerin rügte zunächst, dass es für die Portalnutzer nicht ersichtlich sei, dass nicht alle abgegebenen Bewertungen in die Durchschnittsanzahl an Sternen ihrer Fitnessstudios einfließen. Der BGH stellt auf die Sicht eines verständigen Nutzers der Bewertungsplattform ab und ist der Auffassung, dass ein solcher erkennen kann, dass es sich bei der Durchschnittsbewertung nicht um den Durchschnitt aller angegebenen Bewertungen handelt, sondern nur um die von Yelp als gut und hilfreich eingestuften. Dies sei auf der Webseite ausreichend erkennbar. Darüber hinaus seien alle anderen, momentan als „nicht empfohlen“ eingestuften Rezensionen ebenfalls am Ende der Webseite über einen Link abrufbar und dem Verbraucher somit auch zugänglich.

Des Weiteren bezeichnete die Klägerin der Algorithmus von Yelp als willkürlich. Es gäbe aus ihrer Sicht keinen triftigen Grund dafür, dass etliche (positive) Bewertungen ihrer Fitnessstudios als „nicht empfohlen“ eingestuft und somit von der Gesamtbewertung ausgeschlossen wurden. Der BGH ist jedoch der Ansicht, dass die Unterteilung in „empfohlen“ und „nicht empfohlen“ von der Berufs- und Meinungsfreiheit des Online-Unternehmens erfasst ist. Yelp bewerte die Unternehmen nicht selbst, sondern lediglich die abgegebenen Bewertungen der Nutzer und filtere diese. Yelp bleibe bezüglich der bewerteten Unternehmen neutral. Die Tatsache, dass Yelp die Kriterien seines Algorithmus nicht offenlegt, sei ebenfalls nicht schädlich und führe nicht zu einem verzerrten, willkürlichen Gesamtbild. Der Filter sei zulässigerweise ein Teil des Geschäftsgeheimnisses von Yelp. Es komme zudem bei Bewertungsportalen gerade darauf an, dass nicht alle Filter bekannt sind, sodass manipulierte und gefälschte Bewertungen effektiv ausgesiebt werden können. Dies sei nicht nur zulässig, sondern auch im Interesse der Nutzer des Portals, damit diese sich auf authentische und echte Bewertungen anderer Verbraucher verlassen zu können. Yelp sei also nicht verpflichtet, sämtliche Filterkriterien seiner Bewertungssoftware preiszugeben.

Laut BGH überwiegen die schutzwürdigen Interessen von Yelp. Der Vorsitzende Richter Stephan Seiters ist der Meinung, dass „ein Gewerbetreibender […] Kritik an seinen Leistungen und die öffentliche Erörterung geäußerter Kritik grundsätzlich hinnehmen [muss]“.

Fazit

Alles in allem stärkt das Urteil nicht nur die Rechte von Online-Bewertungsportalen, sondern ist auch im Interesse der Verbraucher. Letztere können sich aufgrund des eingesetzten Algorithmus auf authentische und echte Bewertungen auf der Bewertungsplattform verlassen und werden weniger von gefälschten Bewertungen geblendet.

Es ist jedoch umstritten, ob es sich bei dem Urteil um eine Grundsatzentscheidung handelt oder um eine Einzelfallentscheidung bezogen auf das konkrete Geschäftsmodell von yelp.de. Es ist zunächst festzuhalten, dass der BGH einzelfallbezogen die Geschäftspraxis von Yelp unter die Lupe nahm, dennoch gibt es einige andere Bewertungsplattformen, die – ähnlich wie Yelp – die abgegebenen Rezensionen filtern und nicht alle in ihre Gesamtbewertungen aufnehmen. Auf solche, ähnliche Plattformen, sei das Urteil gegebenenfalls in einigen Aspekten entsprechend anzuwenden. Jedoch kommt es immer auf den Einzelfall und das entsprechende Geschäftsmodell an.

Das Urteil stößt bereits auf einige Kritik. Es wird von verschiedenster Seite die Annahme des BGH bemängelt, dass Nutzer sofort erkennen würden, dass in die Gesamtbewertung nicht alle abgegebenen Bewertungen einfließen. Dies würde auf die meisten Nutzer gerade nicht zutreffen. Sie würden in der schnelllebigen Realität wahrscheinlich nur die direkt angezeigte (gefilterte) Durchschnittsbewertung wahrnehmen und nicht erkennen, dass dieser nicht alle abgegebenen Bewertungen zugrunde liegen.

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EuGH setzt auf ein faires Urheberrecht. Öffentliche Wiedergabe statt Second-Hand-Markt für „gebrauchte“ E-Books.

EuGH: Weiterverkauf gebrauchter E-Books ist ohne Zustimmung des Urhebers rechtswidrig

Einleitung

Dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 19.12.2019 (C-263/18) liegt ein Rechtsstreit zweier niederländischer Verlagsverbände (NUV und GAU) und einem niederländischen Online-Händler von „gebrauchten“ E-Books (TomKabinet.nl) zugrunde.

Tom Kabinet schafft einen virtuellen Markt für bereits gelesene E-Books. Interessenten können sich für den sog. Leseklub der Website des Online-Händlers registrieren und somit die E-Books für wenig Geld herunterladen. Zudem werden die Mitglieder des Leseklubs dazu aufgefordert, bereits gelesene E-Books anschließend wieder an die Second-Hand-Plattform zurück zu verkaufen. Hierbei war lediglich erforderlich, dass die Kunden dem Online-Händler zusichern, dass sie das entsprechende E-Book vollständig gelöscht haben und keine Kopien zurückgeblieben sind.

Zwei niederländische Verlagsverbände hatten schließlich gegen die Verkaufspraxis von Tom Kabinet geklagt. Sie waren der Ansicht, der Second-Hand-Handel stelle eine unbefugte öffentliche Wiedergabe der E-Books dar, wobei Tom Kabinet der Auffassung war, der Handel in Form des Leseklubs stünde einer Verbreitung gleich und unterliege somit dem Erschöpfungsgrundsatz. Zunächst wurde die Klage von zwei Amsterdamer Gerichten abgewiesen. Schließlich wandten sich die Verlagsverbände an ein Gericht in Den Haag, welches den EuGH bei der Auslegung der Richtlinie 2001/29/EG, die sich vordergründlich mit der Harmonisierung des Urheberrechts beschäftigt, um Hilfe bat.

Verbreitung oder öffentliche Wiedergabe?

Für die rechtliche Beurteilung ist erheblich, ob der Handel mit „gebrauchten“ E-Books eine Verbreitungshandlung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG darstellt oder unter den Begriff der „öffentlichen Wiedergabe“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG fällt.

Die Bereitstellung von Werken im Internet stellt in der Regel eine öffentliche Wiedergabe dar und umfasst grundsätzlich Werke nicht körperlicher Art. Für die öffentliche Zugänglichmachung oder Wiedergabe des Werkes bedarf es stets der Zustimmung oder Erlaubnis des Urhebers oder des jeweiligen Rechteinhabers. Das Verbreitungsrecht findet hingegen auf körperliche Werke Anwendung und schließt beispielsweise den Verkauf eines Buches ein. Die Verbreitung eines Werkes unterliegt dem Erschöpfungsgrundsatz. Demnach sind die Verwertungsrechte an einem erstmalig in der EU oder dem EWR verbreiteten Werkes erschöpft, sodass ein Weiterverkauf durch den Erwerber vom Urheber nicht mehr untersagt werden kann, geschweige denn dessen Erlaubnis eingeholt werden muss. Das bedeutet, dass der Urheber der Werke, die mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht wurden, nicht mehr bestimmen kann, was weiterhin mit ihnen geschieht.

Die Einordnung des Weiterverkaufs von bereits gelesenen E-Books ist umstritten.

Entscheidung des EuGH

Der EuGH sieht in der Bereitstellung „gebrauchter“ E-Books auf der Plattform TomKabinet.nl eine öffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG. Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe sei weit auszulegen und die Anwendung der Erschöpfungsregel im vorliegenden Fall ausgeschlossen. Eine Wiedergabe ist in der Zugänglichmachung des jeweiligen E-Books für Mitglieder des Leseklubs zu sehen. Für das Kriterium der Öffentlichkeit ist es nach Ansicht des EuGH nicht entscheidend, wie viele Personen gleichzeitig auf das Werk zugreifen können, sondern auch wie viele nacheinander. Letzteres wäre beim Weiterverkauf von E-Books eine erhebliche Anzahl von Personen.

Des Weiteren sei der Verkauf „gebrauchter“ E-Books keinesfalls mit dem Weiterverkauf eines „normalen“ Buches vergleichbar. Ein E-Book könne sich nicht verschlechtern oder abnutzen. Der Kauf eines „gebrauchten“ E-Books würde mithin einen perfekten Ersatz für ein „neues“ Exemplar darstellen. Die Schaffung eines parallelen Second-Hand-Markts würde die Interessen der Rechtsinhaber, eine angemessene Vergütung für ihre Werke zu erhalten, deutlich stärker beeinträchtigen als ein Second-Hand-Markt für körperliche Werke. Der EuGH strebt mit der Entscheidung somit die Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus von Urhebern an.

Schließlich stellt der EuGH klar, dass keine Parallele zum UsedSoft-Urteil vom 03.07.2012 (C-128/11) vorzunehmen ist. Gestützt wird das Urteil auf Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG (Richtlinie über den Rechtsschutz von Computerprogrammen), wonach der Weiterverkauf gebrauchter Software in Form eines Downloads nach Ansicht des EuGH eine Verbreitung darstellt und somit der Erschöpfungsgrundsatz gilt und es folglich für einen Weiterverkauf nicht der Zustimmung bzw. der Erlaubnis des Urhebers oder Rechteinhabers bedarf. Es sei im Rahmen von gebrauchter Software für die Annahme einer Verbreitung unerheblich, ob die fragliche Kopie körperlicher oder nicht körperlicher Art ist. Diese rechtliche Einordnung und vor allem die Richtlinie 2009/24/EG gilt ausschließlich für gebrauchte Software und gerade nicht für „gebrauchte“ E-Books, so der EuGH in seiner jüngeren Entscheidung.

Mithin gab der EuGH der Klage statt und entschied, dass der Weiterverkauf bereits gelesener E-Books der Zustimmung des Urhebers bedarf.

Fazit

Das Urteil des EuGH spiegelt die bisherige Rechtsprechung der deutschen Gerichte wider und setzt sich für ein faires Urheberrecht ein. Die Einordnung als öffentliche Wiedergabe soll davor schützen, dass ein großer Second-Hand-Markt für „gebrauchte“ E-Books entsteht, welcher den Primärmarkt stark verkleinern würde und dem Urheber eine angemessene Vergütung verwehrt. Es ist davon auszugehen, dass der Verkauf von bereits gelesenen E-Books im Internet nun stark zurückgehen wird, es sei denn, es gelingt den Plattformbetreibern, die Zustimmung der jeweiligen Rechtsinhaber einzuholen.

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Telefonwerbung und Datenschutz? Wir zeigen was zu beachten ist bei der Ausgestaltung der Einwilligung für das telefonisches Direktmarketing.

Voraussetzungen der Zulässigkeit von Telefonwerbung unter Berücksichtigung der DS-GVO

 

Einleitung

Im Urteil 1 K 732/19 vom 29. Oktober 2019 hat das Verwaltungsgericht Saarlouis (Bundesland Saarland) erörtert, welche Voraussetzungen eine Einwilligung in Telefonwerbung erfüllen muss.

In dem Urteil war zwischen den Parteien strittig, ob eine Einwilligung in telefonische Direktwerbung vorliegt. Des Weiteren hat sich das Gericht mit der Thematik beschäftigt, ob die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung der Aufsichtsbehörde maßgeblich ist oder ob die aktuelle Rechtslage, das heißt die DS-GVO, anzuwenden ist.

Einschlägige Rechtsnormen

Dem Sachverhalt lag eine Anordnung der zuständigen Aufsichtsbehörde zugrunde, wonach ein Unternehmen Direktmarketing per Telefon ohne rechtmäßige Einwilligung betreibt.

Das Verwaltungsgericht Saarlouis stellte klar, dass auch auf Sachverhalte ab dem 25.05.2018 die Richtlinie 2002/58/EG (ePrivacy-Richtlinie) in Verbindung mit der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) weiterhin Anwendung findet. Dies ergibt sich aus Art. 95 DS-GVO, wonach die DS-GVO natürlichen oder juristischen Personen bei einer „Verarbeitung in Verbindung mit der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste in öffentlichen Kommunikationsnetzen in der Union keine zusätzlichen Pflichten auf(erlegt), soweit sie besonderen in der Richtlinie 2002/58/EG festgelegten Pflichten unterliegen, die dasselbe Ziel verfolgen.“

Beim fraglichen telefonischen Direktmarketing handelt es sich um elektronische Kommunikationsdienste in öffentlichen Kommunikationsnetzen, so dass Art. 95 DS-GVO Anwendung findet. Dieser verweist wiederum auf die Bestimmungen der Richtlinie 2002/58/EG.

Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG regelt, dass unerbetene Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung, die entweder ohne die Einwilligung der betreffenden Teilnehmer erfolgen oder an Teilnehmer gerichtet sind, die keine solchen Nachrichten erhalten möchten, nicht gestattet sind; welche dieser Optionen gewählt wird, ist im innerstaatlichen Recht zu regeln.

Somit ist auf Satz 2 des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG abzustellen, der den Mitgliedstaaten die Möglichkeit bietet, in nationalen Gesetzen zu regeln, dass entweder:

Option 1: die Daten von Kunden gemäß Art. 13 Abs. 1 RL 2002/58/EG nur bei vorheriger Einwilligung genutzt werden (Opt-In) oder

Option 2: ein Unternehmen gemäß Art. 13 Abs. 2 RL 2002/58/EG die Daten von Kunden ohne vorherige Einwilligung nutzen darf, solange der Kunde nicht zuvor aktiv widersprochen hat (Opt-Out). Dieser Widerspruch wird in der Regel in nationale Register eingetragen.

Der deutsche Gesetzgeber hat von der ersten Option Gebrauch gemacht, verlangt also ein Opt-In. Dieses Gebot ist in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG geregelt, wonach stets eine unzumutbare Belästigung anzunehmen ist, wenn Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung (erfolgt).

Wie die Einwilligung auszugestalten ist, richtet sich wiederum nach den Bestimmungen der Art. 6 Abs. 1 lit. a) DS-GVO in Verbindung mit Art. 4 Nr. 11 DS-GVO.

Demnach ist der Einwand des Unternehmens, dass die Aufsichtsbehörde nationalstaatliche Regelungen zur Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Verordnungen heranzieht, abzuweisen. § 7 UWG dient nicht der Auslegung der DS-GVO, sondern findet ungeachtet der Bestimmungen der DS-GVO weiterhin Anwendung.

Abgesehen von den obigen Ausführungen, würde selbst ohne Heranziehen der Richtlinie 2002/58/EG und bei Abstellen ausschließlich auf die Bestimmungen der DS-GVO, das Resultat identisch sein, da dann ebenfalls für die Einwilligung die Art. 6 Abs. 1 lit. a) DS-GVO in Verbindung mit Art. 4 Nr. 11 DS-GVO einschlägig wären, weil das telefonische Direktmarketing als Verarbeitung personenbezogener Daten im Sinne des Art. 4 Nr. 1 DS-GVO anzusehen ist.

Ausgestaltung der Einwilligung für das telefonische Direktmarketing

Die Form der Einwilligung für das telefonische Direktmarketing richtet sich nach Art. 6 Abs. 1 lit. a) DS-GVO in Verbindung mit Art. 4 Nr. 11 DS-GVO.

Demnach muss gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. a) DS-GVO die betroffene Person ihre Einwilligung zu der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke geben. Das heißt, die betroffene Person muss aktiv einwilligen (Opt-In). Zusätzlich muss die Einwilligung freiwillig erfolgen gemäß Art. 4 Nr. 11 DS-GVO.

Im vorliegenden Sachverhalt konnte das Unternehmen nicht den Nachweis über das Vorliegen einer Einwilligung erbringen. Das Unternehmen hat lediglich ein „Single-Opt-In-Verfahren“ angewendet. Zwar handelt es sich dabei um ein Opt-In-Verfahren. Allerdings wird dabei auf eine Anmeldebestätigung verzichtet. Das heißt, dass eine Anmeldung auf einer Webseite direkt mit einer E-Mail-Adresse erfolgen kann und damit in die Verarbeitung der Daten und dem Zusenden eines Newsletters an die angegebene E-Mail-Adresse eingewilligt wird. Dabei findet keine Überprüfung durch den Webseitenbetreiber statt, ob die E-Mail-Adresse tatsächlich dem registrierenden Nutzer gehört.

Aufgrund dieser fehlenden Identitätsüberprüfung sollte das „Double-Opt-In-Verfahren“ verwendet werden. Dabei wird ein Link an die angegebene E-Mail-Adresse geschickt, den der Nutzer bestätigen muss. Nur so wird gewährleistet, dass registrierende Nutzer keine E-Mail-Adressen benutzen können, die ihnen nicht gehören. Außerdem kann der Verantwortlich so den gemäß Art. 7 Abs. 1 DS-GVO geforderten Nachweis erbringen.

Dabei ist zu beachten, dass wenn Direktmarketing per Telefon erfolgen soll, dies explizit bei der Anmeldung des Nutzers angegeben werden muss, damit dieser darin einwilligen kann. Die bloße Angabe einer Telefonnummer im Rahmen der Registrierung für einen Newsletter oder wie im Sachverhalt zugrundeliegend ein Gewinnspiel darf nicht als Einwilligung in das Telefonmarketing genutzt werden, wenn sich die Zustimmung nur auf das Zusenden des Newsletters bezieht.

Im Fall hat sich das Unternehmen darauf berufen, dass gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. f) DS-GVO eine konkludente Einwilligung genügte, da der Anruf gewerblicher Natur war (B2B – Business-to-business) und es somit keiner expliziten Einwilligung bedurfte. Vorliegend wurde die angegebene Telefonnummer jedoch auch privat vom Geschäftsführer der GbR genutzt, was auch auf der Anmeldung ersichtlich war, so dass nach Ansicht des Gerichts sehr wohl eine Einwilligung gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. a) DS-GVO hätte eingeholt werden müssen.

Wenn die Einwilligung nicht bei Erhebung der Daten eingeholt wird, ist dies nachträglich auch nicht per telefonischer Nachfrage möglich. Auch dieser Anruf – mag er nur der Einwilligungsholung dienen – ist bereits als rechtswidrig einzustufen, da auch mit dem erstmaligen Anruf schon eine unzulässige Störung der Privatsphäre des Verbrauchers eingetreten ist. Der Anschlussinhaber kann sich gegen das Eindringen in seine Privatsphäre nicht von vornherein wehren und lässt sich meistens in Unkenntnis des Werbezwecks auf das Gespräch ein.  Damit ist schon das Anrufen als solches wegen Belästigung anstößig.

Das VG Saarlouis betont außerdem, dass ein Double-Opt-in-Verfahren für die Verifizierung einer Telefonnummer per se nicht geeignet ist. Dabei verweist es auf das Urteil des BGH (10.02.2011 – I ZR 164/09). Ein Verbraucher kann absichtlich oder unabsichtlich eine falsche Telefonnummer angeben. Der Verbraucher mag durch das Double-Opt-in-Verfahren dann zwar wirksam in Telefonwerbung ihm gegenüber eingewilligt haben, der tatsächliche Anschlussinhaber der „falschen“ Telefonnummer hingegen nicht. Das Inkrafttreten der DS-GVO hat nichts an dieser Tatsache geändert.

Als Lösungsmöglichkeit, um eine Einwilligung in telefonisches Direktmarketing nachträglich einzuholen, bleibt die Nutzung des Postwegs, falls die Adressdaten vorliegen. Wenn der Verbraucher dann auf diese Weise einwilligt, ist jedoch zwingend eine Verifizierung der Telefonnummer notwendig, um zu verhindern, dass nicht der falsche Anschlussinhaber angerufen wird. Dies kann bei Mobilfunknummern per SMS erfolgen. Für Festnetzanschlüsse hat das VG Saarlouis keinen Lösungsvorschlag genannt.

Da dies vorliegend nicht der Fall war, hat das VG Saarlouis das telefonische Direktmarketing des Unternehmens als rechtswidrig eingestuft.

Fazit

Das VG Saarlouis hat klargestellt, dass § 7 UWG ungeachtet der Bestimmungen der DS-GVO weiterhin Anwendung findet. Für Unternehmen heißt das, dass sie gem. § 7 Abs. 2 S.1 UWG explizit eine Einwilligung beim Kunden einholen müssen aus der hervorgeht, dass der Kunde mit telefonischem Kontakt einverstanden ist, bevor sie diesen kontaktieren. Die Voraussetzungen an eine Einwilligung richten sich hingegen nach den Vorschriften der DS-GVO gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. a) DS-GVO in Verbindung mit Art. 4 Nr. 11 DS-GVO. Die Unternehmen müssen die Einwilligung gemäß Art. 7 Abs. 1 DS-GVO nachweisen können. Es muss eindeutig feststellbar sein, dass sich die Einwilligung des Kunden auf das Telefonmarketing bezieht. Ist dies nicht der Fall, bleibt nur das Einholen der Einwilligung auf dem Postweg. Ansonsten ist vom telefonischen Direktmarketing abzuraten. Außerdem sollte die Telefonnummer, wie bei einer E-Mail-Adresse, zum Beispiel per SMS verifiziert werden, bevor sie für das telefonische Direktmarketing genutzt wird.

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